上诉人（原审原告）刘某，女，汉族，X年X月X日出生，住（略）。

委托代理人白某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略），系刘某之夫。

被上诉人（原审被告）郑州大亚实业发展有限公司。住所地：郑州市X区X路北段汽车城。

法定代表人周某，经理。

委托代理人殷仁运，河南国基律师事务所律师。

上诉人刘某因与被上诉人郑州大亚实业发展有限公司（以下简称大亚公司）买卖合同纠纷一案，不服郑州市X区人民法院（2011）金民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘某的委托代理人白某某，被上诉人大亚公司委托代理人殷仁运到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本院经审理查明：2011年1月8日，刘某与大亚公司签订定车协议一份，主要约定，刘某在大亚公司的4S店定购一辆吉姆尼A7型汽车，车架号为x，价格为15.01万，交付定金1万元，预计交车日期为2011年1月30日，大亚公司保证交付车辆车况良好，手续齐全，达到商品车标准；刘某提车时将14.01万元差额部分的车款交付到大亚公司的财务账上，方可提车。同日，刘某向大亚公司支付了1万元定金。刘某、大亚公司均承认刘某定购的是现车，所以在定车协议上写明了车架号。另查明，大亚公司向该院提交的视频资料显示，2011年1月17日，刘某通过河南电视台“小莉帮忙”找到大亚公司位于北环路的4S店。刘某在视频中称其买车，交了1万元定金后，回到家里将情况告诉其配偶，刘某的配偶不同意，理由是车辆空间小，非要让把这车退了。刘某找到“小莉帮忙”，想把车退了，把定金拿回来。大亚公司工作人员在视频中称，刘某违约在先，定金不退。另查明：2011年4月1日，大亚公司在未通知刘某的情况下，将刘某定购的车辆出售给案外人周某。

原审法院认为：定金担保是通过一方当事人向对方当事人交付一定数量的金钱，合同履行与否与该金钱的得失挂钩，使当事人心里产生压力，从而积极而恰当地履行债务，以发挥担保作用。定金在一方违约时发生定金丧失或者双倍返还的效力。根据我国合同法和担保法的规定，合同当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。刘某、大亚公司在定车协议中书面约定了定金条款，刘某也实际向大亚公司支付了1万元定金，定金条款已经生效，刘某若不履行约定的债务，无权要求返还定金；大亚公司若不履行约定的债务，应当双倍返还定金。本案中，刘某、大亚公司均承认定购的是现车，结合定车协议中“刘某提车时，将14.01万元差额部分的车款交付到大亚公司的财务账上，方可提车”的约定，可以认定，定金担保的刘某的债务是在一定期限内向大亚公司支付车款；定金担保的大亚公司的债务是在收取刘某的全额车款后向刘某交付约定的车辆。根据大亚公司提交的视频资料，可以证明刘某在订立定车协议并支付了定金后向大亚公司明确地表达了“退车”和“退还定金”的意思。由于大亚公司并未实际向刘某交付车辆，刘某所谓“退车”应是不再履行支付车款的义务。由于定车协议明确约定了履行义务的先后顺序，即刘某先支付车款，大亚公司后交付车辆，刘某未举证证明其在约定的时间支付车款，也未举证证明在向大亚公司表达了“退车”的意思之后又向大亚公司表示继续履行合同，或者向大亚公司交付车款要求提车。由于刘某未履行合同约定的义务，刘某无权要求返还定金。依照《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十条，《中华人民共和国合同法》第一百一十五条之规定，判决：驳回刘某的诉讼请求。案件受理费300元，减半收取150元，由刘某负担。

刘某不服原审判决，向本院上诉称：原审判决认定刘某退车的事实没有依据，“小莉帮忙”仅表明刘某想向大亚公司退车或换购其他车辆，而绝不表明刘某就不再购买所订购车辆；大亚公司在未通知刘某的情况下，将刘某所订购车辆出售给他人，造成刘某购车不能，已构成根本违约。请求二审法院依法改判支持刘某的诉讼请求。大亚公司答辩称：刘某已明确表示不再购买定购车辆，根据定金罚则，刘某支付的定金不应退还；刘某未在交车时间前支付购车款，亦表明刘某不再购买定购车辆。请求二审法院维持原判。

本院认为：刘某与大亚公司签订的定车协约系当事人的真实意思表示，符合有关法律规定，合法有效，受法律保护。刘某通过“小莉帮忙”向大亚公司提出“退车”或换购其他车辆，此时距预计交车时间尚有一段时间，在得到大亚公司不予退车的回绝后，刘某并未明确表示放弃购买所订购车辆，但刘某未按合同约定在预计交车时间的合理期限内支付车款，存在违约；双方的定购车辆是特定的，大亚公司在未得到刘某明确表示不再购买定购车辆，亦未通知刘某的情况下，将刘某定购的特定车辆出售给他人，已构成根本违约；双方在履行合同过程中均有违约行为，应当各自承担相应的责任，大亚公司已将定购车辆出售给他人，合同目的无法实现，合同解除后，大亚公司应当退还刘某支付的1万元定金。故刘某的上诉理由部分成立，本院予以支持。原审判决认定事实不清，实体处理错误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、撤销郑州市X区人民法院（2011）金民二初字第X号民事判决；

二、郑州大亚实业发展有限公司与本判决生效后十日内返还刘某定金1万元。

三、驳回刘某的其他诉讼请求。

一、二审案件受理费600元，刘某负担300元，郑州大亚实业发展有限公司负担300元。

本判决为终审判决。

审判长岳修文

审判员刘某江

审判员崔凤茹

二0一一年十二月十四日

书记员程晓芳