上诉人（原审原告）毛某。

上诉人（原审原告）祁某。

委托代理人毛某。

委托代理人刘某某。

被上诉人（原审被告）郑州市金汇房地产开发有限公司。

法定代表人高某。

委托代理人李某乙。

委托代理人张某丙。

被上诉人（原审被告）河南盛世物业管理有限责任公司。

法定代表人张某丁。

委托代理人李某乙。

委托代理人李某戊。

被上诉人（原审被告）郑州市公安局嵩山路派出所。

负责人王某某。

委托代理人谢某某。

原审原告吕某波。

原审原告许艳艳。

原审原告段徐燕。

原审原告侯小红。

以上四原审原告的委托代理人刘某某。

以上四原审原告的委托代理人毛某。

原审原告刘某某。

原审原告吕某晓。

原审原告王某磊。

原审原告王某燕。

上诉人祁某、毛某与被上诉人郑州市金汇房地产开发有限公司、河南盛世物业管理有限责任公司、郑州市公安局嵩山路派出所、原审原告段徐燕、吕某波、许艳艳、候小红、刘某某、王某磊、吕某晓、王某燕物权保护纠纷一案，祁某、毛某、段徐燕、吕某波、许艳艳、候小红、刘某某、王某磊、吕某晓、王某燕于2010年12月17日向河南省郑州市X区人民法院提起诉讼,请求判令：1、郑州市金汇房地产开发有限公司、河南盛世物业管理有限责任公司、郑州市公安局嵩山路派出所将亚星盛世家园七期X号楼一楼外墙面恢复原状；2、郑州市金汇房地产开发有限公司、河南盛世物业管理有限责任公司、郑州市公安局嵩山路派出所承担一切诉讼费用；3、郑州市金汇房地产开发有限公司、河南盛世物业管理有限责任公司、郑州市公安局嵩山路派出所连带支付祁某、毛某、段徐燕、吕某波、许艳艳、候小红、刘某某、王某磊、吕某晓、王某燕损失及使用费共x元。河南省郑州市X区人民法院经审理后于2011年3月16日作出（2011）二七民一初字第X号民事判决。祁某、毛某不服该判决，向本院提起上诉。本院于2011年9月28日受理后，依法组成合议庭，于2011年12月12日公开开庭审理了本案。上诉人毛某、上诉人祁某及原审原告段徐燕、吕某波、许艳艳、候小红的委托代理人刘某某、被上诉人郑州市金汇房地产开发有限公司的委托代理人张某丙、河南盛世物业管理有限责任公司的委托代理人李某戊到庭参加了诉讼。被上诉人郑州市公安局嵩山路派出所、原审原告王某磊、吕某晓、王某燕经本院合法传唤无正当理由未到庭。经本院院长批准，审理期限延长一个月，现已审理终结。

原审法院经审理查明，祁某等十人与郑州市金汇房地产开发有限公司就位于郑州市X区亚星盛世家园X号楼的房屋分别签订有商品房买卖合同。其中合同第十七条约定：1、该商品房所在楼宇的屋面使用权归所在楼宇业主共同共有，由物业公司统一管理使用；2、该商品房所在楼宇的外墙面使用权归所在楼宇业主共同共有，由物业公司统一管理使用。2009年5月，郑州市金汇房地产开发有限公司在X号楼X-X层48-X号东外墙面开门设立嵩山路派出所亚星社区警务室。另查明，郑州市X区亚星盛世家园X号楼X-X层48-X号房屋所有权人为郑州市金汇房地产开发有限公司，该房屋规划用途为商业服务。X号楼建筑规划设计结构形式为钢筋混凝土框支-剪力墙结构，抗震防裂度为七度。

原审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案争议的亚星盛世家园X号楼X-X层48-1房屋产权人为郑州市金汇房地产开发有限公司，但其外墙属于该楼宇的基本结构，应为该楼宇的共有部分。亚星盛世家园X号楼X-X层48-1的固有用途是商业服务，但郑州市金汇房地产开发有限公司作为其权利人，在该楼宇共有部分，即一楼外墙打洞开门无偿设立警务室，是为了维护该社区X区公共利益，此行为仅由郑州市金汇房地产开发有限公司实施，且现有证据不能证明郑州市金汇房地产开发有限公司的行为有损于建筑物的基本结构并且给祁某等十人的合法权益造成实际损害，故祁某等十人的诉讼请求，证据不足，该院不予支持。

原审法院依照《中华人民共和国物权法》第七十二条，《最高某民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条之规定，判决如下：驳回原告祁某、吕某波、刘某某、毛某、许艳艳、吕某晓、王某燕、候小红、王某磊、段徐燕的诉讼请求。案件受理费50元，由原告祁某、吕某波、刘某某、毛某、许艳艳、吕某晓、王某燕、候小红、王某磊、段徐燕负担。

上诉人祁某、毛某上诉称，一审认定在涉案楼房一楼开门的行为仅是郑州市金汇房地产开发有限公司实施系认定事实错误。河南盛世物业管理有限责任公司和嵩山路派出所参与了该行为，应共同承担相应的责任。一审认定郑州市金汇房地产开发有限公司在业主共有的外墙上开门是为了社区利益、社会公共利益且现有证据不能证明该行为有损于建筑物的基本结构且已造成实际损害错误。一审没有通知其他共有人参加诉讼，程序错误。

被上诉人郑州市金汇房地产开发有限公司答辩称，郑州市金汇房地产开发有限公司对涉案房屋拥有所有权及处分权，为了社区公共利益，对专有部分的墙面进行合理、无偿利用，不属于侵权。被利用的墙面不是剪力墙，没有改变该栋楼的承重墙及结构，不损害整栋楼的使用安全，没有对业主的实际利益造成损害。本案是一起普通的集团诉讼案件，不是必要共同诉讼，一审并不存在程序违法。

被上诉人河南盛世物业管理有限责任公司答辩称，该公司与业主签订的物业管理协议约定，公司可利用公共部位，设置派出所是为了小区业主的公共利益。

被上诉人郑州市公安局嵩山路派出所未答辩。

原审原告段徐燕、吕某波、许艳艳、候小红、刘某某答辩称，同意毛某、祁某的上诉意见。

原审原告王某磊、吕某晓、王某燕未答辩。

二审过程中郑州市金汇房地产开发有限公司提供由郑州大学综合设计研究院绘制的涉案楼房一层平面图一份。该公司拟以该份证据证明开门的墙体并非承重墙，且该部分原有设计就有大门。

针对郑州市金汇房地产开发有限公司提供的证据，祁某、毛某的质证意见为，该份证据不属于二审新证据，人民法院不应采纳。

针对郑州市金汇房地产开发有限公司提供的证据，河南盛世物业管理有限责任公司的质证意见为，同意郑州市金汇房地产开发有限公司的意见。

针对郑州市金汇房地产开发有限公司提供的证据，郑州市公安局嵩山路派出所的未发表质证意见。

针对郑州市金汇房地产开发有限公司提供的证据，段徐燕、吕某波、许艳艳、候小红、刘某某的质证意见为，同意毛某、祁某的质证意见。

针对郑州市金汇房地产开发有限公司提供的证据，王某磊、王某燕、吕某晓未发表质证意见。

二审过程中，河南盛世物业管理有限责任公司提供前期物业管理服务协议一份和承诺书一份。该公司拟以该组证据证明，物业公司可以对共有设施进行利用。

针对河南盛世物业管理有限责任公司提供的证据，祁某、毛某的质证意见为，对证据的真实性无异议，但开门的行为并非是利用，而是破坏，且该协议应已失效。

针对河南盛世物业管理有限责任公司提供的证据，郑州市金汇房地产开发有限公司的质证意见为，同意河南盛世物业管理有限公司的意见。

针对河南盛世物业管理有限责任公司提供的证据，郑州市公安局嵩山路派出所的未发表质证意见。

针对河南盛世物业管理有限责任公司提供的证据，段徐燕、吕某波、许艳艳、候小红、刘某某的质证意见为，同意毛某、祁某的质证意见。

针对河南盛世物业管理有限责任公司提供的证据，王某磊、王某燕、吕某晓未发表质证意见。

本院查明事实与一审查明事实相同。

本院认为，由于郑州市金汇房地产开发有限公司提供的图纸不属于二审新证据，祁某、毛某对其合法性不予认可，因此，对于该份证据本院不予采信。由于毛某、祁某对河南盛世物业管理有限责任公司提供的前期物业管理服务协议和承诺书的真实性无异议，本院对于该组证据的真实性予以认定。

本案中，亚星盛世家园X号楼X-X层48-1房屋的产权人为郑州市金汇房地产开发有限公司，该房屋的固有用途是商业服务，本案争议的墙面即为该房屋东面一层的外墙面。为维护该社区X区公共安全，郑州市金汇房地产开发有限公司放弃该房屋的商业用途，无偿提供该房屋设立了社区警务室。毛某、祁某对于涉案建筑系框剪结构、涉案墙体并非承重墙的事实没有异议，而毛某、祁某对于其提出的郑州市金汇房地产开发有限公司的行为有损于建筑物基本结构的主张某丁未提供充分的证据加以证明。

综上，毛某、祁某的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由祁某、毛某负担。

本判决为终审判决。

审判长常爱萍

审判员贾建新

审判员黄智勇

二0一二年一月十七日

书记员魏某娟