上诉人（原审原告）鳄鱼恤有限公司，住所地中华人民共和国香港特别行政区九龙长沙湾道X号丽新商业中心X楼。

法定代表人林某，行政总裁。

委托代理人沈某某，男，汉族，X年X月X日出生，北京天平专利商标代理有限公司商标代理人，住（略）。

委托代理人于福利，北京市国汇律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市X区X路X号。

法定代表人许某，主任。

委托代理人黄某，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。

原审第三人因福临股份公司，住所地瑞士联邦苏黎世8006，马克大街X号。

上诉人鳄鱼恤有限公司因商标撤销复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2009）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2010年7月12日受理后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

针对因福临股份公司以连续三年未使用为由提出撤销第x号“x”商标（简称复审商标）的申请，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出了撤销决定。鳄鱼恤有限公司不服，向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请。商标评审委员会于2009年7月13日作出商评字〔2009〕第x号《关于第x号“x”商标撤销复审决定书》（简称第x号决定），决定：复审商标予以撤销。鳄鱼恤有限公司不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。

北京市第一中级人民法院认为：

本案的重点问题在于复审商标权利人所提供的证据是否足以证明其在1998年11月23日至2001年11月22日期间具有对复审商标的实际使用行为。证据1至证据5均仅涉及“x”、“x”等商标的使用情况，鳄鱼恤有限公司在庭审过程中亦已认可上述证据本身并未显示复审商标；其次，证据1至证据5中有多份证据无法辨明具体的使用时间，也无相关的证据予以佐证。据此，证据1至证据5均无法证明鳄鱼恤有限公司在指定的期限内对复审商标进行了实际的商业使用。对于鳄鱼恤有限公司所称其对“x”、“x及图”等商标的使用等同于对复审商标“x”的使用一节，法院认为，“x”、“x及图”等商标均是由鳄鱼恤有限公司另行申请并已部分获准注册的商标，证据1至证据5中所显示的商标标识与商标档案中所显示的上述商标标识吻合，因此，上述证据所能证明的仅是鳄鱼恤有限公司对于其他商标标识的使用行为。鳄鱼恤有限公司在诉讼过程中将“x”、“x及图”等商标进行拆分并将其中的“x”、“KIDS”等解释为消费对象并据此认为对上述商标的使用等同于对复审商标的使用的解释过于牵强，且无相关事实与法律依据，法院对此不予支持。

综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第x号决定。

鳄鱼恤有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决。其主要上诉理由为：鳄鱼恤有限公司在复审期间所提交的证据足以证明在1998年11月23日至2001年11月22日期间具有对复审商标的实际使用行为，商标评审委员会及原审法院认定错误。

商标评审委员会、因福临股份公司服从原审判决。

本院经审理查明：

复审商标（见下图）由鳄鱼恤有限公司于1985年3月30日提出注册申请，1986年3月30日获准注册，商标注册号为第x号，指定使用在第25类服装商品上，经续展，该商标专用期限至2016年3月29日。

复审商标

因福临股份公司以复审商标连续三年停止使用为由，向商标局提出了撤销申请，商标局于2001年11月23日予以受理。2003年12月29日，商标局作出撤（略）号《关于撤销第x号“x”商标的决定》（简称撤（略）号决定），认为：鳄鱼恤有限公司在法定期限内向商标局提交的在1998年11月23日至2001年11月22日期间使用第x号“x”商标的证据材料无效。根据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第四十四条第四项及《中华人民共和国商标法实施条例》第三十九条规定，商标局决定：撤销第x号“x”商标，原第x号《商标注册证》作废。

2004年1月19日，鳄鱼恤有限公司不服，向商标评审委员会提出了复审申请。在商标评审程序中，鳄鱼恤有限公司为证明复审商标在指定期间内进行了有效使用，向商标评审委员会提交了以下证据：

1、部分报刊中名为“鳄鱼恤诚征加盟伙伴”的广告，在上述广告中有“x及图”、“x”、“x及图”商标；

2、2001年3月21日《南方都市报》名为《‘鳄鱼’预报冬天的流行》一文及相关图片复印件，其中提到“x”、“x”商标的使用情况；

3、鳄鱼恤有限公司主张为“x”儿童服饰鞋帽产品2001年秋冬宣传册部分内容复印件，上述复印件中未显示具体的发布时间；

4、鳄鱼恤有限公司主张为“x”服装展示会照片复印件，照片中未显示拍摄的具体时间；

5、鳄鱼恤（中山）有限公司产品出库单据复印件11份，该出库单的右上角标有“x及图”商标标识，在货品编号栏中有“x”字样。

2009年7月13日，商标评审委员会作出第x号决定。认定：本案焦点问题为鳄鱼恤有限公司在1998年11月23日至2001年11月22日期间是否对复审商标进行了有效的商业使用。鳄鱼恤有限公司提交的产品出库单未显示商品名称。鳄鱼恤有限公司提交的报刊广告、宣传报道显示，其在商业广告和宣传中主要使用“x”、“x及图”标识，上述标识与鳄鱼恤有限公司另行注册的第（略）号、第x号商标一致，而与复审商标相比，在整体外观、呼叫上均有较大差别。虽然“x”、“KIDS”含义为“女士”、“小孩”，但从其设计手法、视觉效果看，并非描述商品使用对象的普通文字，且“x及图”标识中还有显著性较强的图形部分。因此，消费者不会必然将“x”作为商标的主要识别部分，即上述“x”、“x及图”商标与复审商标不具同一性。在此情形下，对上述商标的使用不能视为对复审商标的使用。因此，鳄鱼恤有限公司提交的证据不能证明其在1998年11月23日至2001年11月22日期间内对复审商标进行了真实、有效的商业使用。综上，依据《商标法》第四十九条之规定，商标评审委员会决定对复审商标的注册予以撤销。

另查明，鳄鱼恤有限公司在第25类商品上还申请注册了第（略）号“x”商标、第x号“x及图”商标（见下图）。

第x号商标、第（略）号商标（略）

在本案一审庭审过程中，鳄鱼恤有限公司承认在其向商标评审委员会及原审法院提交的证据中，均未显示有和复审商标相同的标识，但认为其在实际产品上使用过复审商标，对此，其并未提交证据予以佐证。

上述事实，有第x号决定、撤（略）号决定、复审商标档案、第（略）号“x”商标和第x号“x及图”商标档案、鳄鱼恤有限公司在复审程序中提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为：

本案二审审理的焦点为现有证据能否证明鳄鱼恤有限公司在1998年11月23日至2001年11月22日期间实际使用了复审商标。

根据鳄鱼恤有限公司提供的证据，其在广告宣传中所使用的主要为“x”、“x及图”标识。本案中，复审商标为“x”，由字母组合而成，将复审商标与上述标识分别相比较，虽然均包含有“x”字母组合，但“x”中的字母“L”经过艺术处理具有一定的显著性，“x及图”中的图形部分显著性较强，在整体视觉效果、呼叫等方面形成显著区别，不具有同一性，且上述标识分别与鳄鱼恤有限公司所注册的第（略）号、第x号商标一致。鳄鱼恤有限公司主张上述标识的显著部分为“x”，上述标识的使用可以视为复审商标的使用，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。相关出库单中未显示商品名称，且《南方都市报》的相关报道中所使用的“x（鳄鱼仔）”与复审商标相对比，呼叫方式、含义以及整体视觉效果上区别明显，因此上述证据同样不能证明鳄鱼恤有限公司在复审的三年期间内对本案复审商标进行了实际的商业性使用。商标评审委员会的相关认定并无不妥，原审判决认定正确，本院予以维持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。上诉人鳄鱼恤有限公司的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费各人民币一百元，均由鳄鱼恤有限公司负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长李燕蓉

代理审判员潘伟

代理审判员戴怡婷

二0一0年九月九日

书记员李静