上诉人（原审被告）祁某某。
被上诉人（原审原告）刘某某。
上诉人祁某某因与被上诉人刘某某雇员受害赔偿纠纷一案，不服罗山县人民法院（2009）罗民初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人祁某某及其委托代理人、被上诉人刘某某的委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，从2007年3月始，原告刘某某为被告祁某某开挖掘机，双方口头约定形成雇佣关系。2007年7月21日下午，被告安排原告在罗山县灵山寺庙门前附近施工，期间因施工工地停电，原告回到灵山街道，后原告与被告之子祁某某骑摩托车在灵山镇至施工地点途中发生交通事故，致使二人受伤，二人均被送往信阳市中心医院救治。原告经诊断为左股骨颈骨折、左髋骨、尺骨鹰嘴骨折，在该院进行手术。原告于2008年7月3日，在信阳市第四人民医院作内固定取出手术。其后原告于2008年5月以被告应赔偿雇员损害的损失为由诉至法院，要求被告赔偿其两次手术费、误工费、护理费、精神损害抚慰金等各项损失x.2元。该案原审法院经审理后认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。但受害人对损害的发生有过错的，可以减轻赔偿义务人的责任。本案中原告私自离开工作岗位，有重大过失，故应减轻被告赔偿责任，即被告承担60％，原告自负40％。据此原审法院于2008年12月1日作出了（2008）罗民初字第X号判决，判令被告赔偿原告各项损失x.56元，驳回原告其他诉讼请求。
原告术后仍感不适，于2008年11月25日在湖北省武汉市华中科技大学同济医院附属协和医院住院治疗，诊断结果为左股骨颈骨折不愈合，2008年11月28日出院，出院医嘱：1、建议手术治疗；2、不适随诊。原告后于2008年12月1日到信阳市第一五四医院治疗，该院诊断为：1、左股骨颈陈旧性骨折术后并骨不愈合；2、股骨头坏死。原告于2008年12月6日在该院进行了“左股骨颈陈旧性骨折并股骨头坏死人工全髋置换术”手术，于当年12月22日出院，医嘱全休三个月。出院后原告于2009年5月12日仍以雇佣关系雇员受害赔偿为由向原审法院提起诉讼，要求被告承担其第三次手术费用及其他相关损失共计x.19元。具体明细如下：1、医疗费x.19元；2、护理费875元（25元×35天）；3、营养费375元（25天×15元）；4、住院伙食补助费750元（25天×30元）；5、误工费6900元（60元×115天）；6、交通费1000元；7、康复护理费2250元（90天×25元）。对此被告认为：1、该案件已经法院处理，故不应再次起诉；2、被告经过两次手术已完全伤愈，且医嘱中并提出需再次手术，造成此次手术系原告日常生活护理不当或医疗事故造成，与被告无关，故被告不应对此进行赔偿；3、被告在两家医院重复检查，其费用应由原告自行承担，原告提出的护理费、营养费及住院伙食补助费过高，应以相关统计数据计算。交通费用应以原告为治疗往返所发生的实际交通费票据为依据，另康复护理费用无法律依据。诉讼中，被告未就原告此次手术系其个人护理不当或医疗事故造成这一辩解理由向法庭举证，原告对此亦不予认可。另查明，原告系农业户口，河南省2008年度农村居民人均年纯收入为4454元，农村居民人均年生活消费支出为3044元，农业职工年均工资为9534元，建筑行业年均工资为x元。
原审法院认为，雇员在从事雇佣活动中所受损害，雇主理应承担责任。原、被告双方对原告此次手术的发生与雇员受害是否有因果关系发生分歧，原告方认为，此次手术是原告旧伤未愈形成，被告认为是原告自己愈后行为不当或医疗事故造成，对此原审法院认为，第一、原告发生事故后诊断为“左股骨颈骨骨折、左髋骨、尺骨鹰嘴骨折”。第三次手术前在两家医院诊断均为“左股骨颈陈旧性骨折不愈合”，足以证明此次手术系原损伤骨折未愈造成。第二、被告在诉讼中并未向法院提供原告行第三次手术是因原告自身行为不当或医疗事故造成的相关证据予以证实，故原审法院认定此次手术与2007年7月21日原告所受伤有直接因果关系，其治疗行为具有连续性。诉讼中被告提出“一事不再理”，因本次事件原告所受损害法院已经处理，故对原告再次提出赔偿的诉求应予以驳回，对此原审法院认为，原告伤情恶化，由此产生的损害与上次诉讼所判决的赔偿并非同一诉讼标的，故原告主张新发生的损失并无不当，被告辩称与事实不符，其该项辩解理由不能成立。因此次原告主张的损失与上次诉讼系同一事故造成，原审法院（2008）罗民初字第X号民事判决中依据事故发生的实际情况对原、被告责任已进行了确认，即被告承担60％，原告自负40％，故本次原告的损失亦应以此为依据为宜。经过庭审质证的医疗费用共计x.69元，对此被告认为原告在数家医院重复检查，其费用应当扣除。原审法院认为，术前检查系必要性支出，医疗费数额仍应按x.69元计算。原告主张护理费875元（35元×25天）、营养费375元（15元×25天）、住院伙食补助费750元（30元×25天），对上述三项赔偿费用，法院认为系合理必要的支出，应当予以支持，但计算标准过高，且无相关依据，护理费应按每日26.12元（9534元/365天）计算为宜，即653元（26.12×25天），营养费和住院伙食补助费，法院根据当地实际生活水平，酌定为每日10元，即营养费250元（10元×25天）、住院伙食补助费250元（10元×25天）。关于原告主张的误工费6900元，因未能举证证明其近三年的平均收入状况，故参照受诉法院所在地建筑业职工平均工资收入标准计算，即4537.9元（x元/365天×115天）。诉讼中，原告主张交通费1000元，被告认为应按原告治病需要乘车往返的必要支出交通费票据计算。对此法院依据原告提供的票据，结合案件实际情况酌定交通费500元。关于原告主张的康复护理费2250元（90天×25元），原告出院时，医院虽医嘱全休三个月，但并未提出必需他人护理，故原告该项请求法院不予支持。综上，纳入赔偿范围的有：医疗费x.69元、护理费653元、营养费250元、住院伙食补助费250元、误工费4537.9元、交通费500元，共计x.59元。根据双方对事故应当承担的责任，被告应当赔偿原告损失为x.55元（x.59元×60％）。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条第一款、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条的规定，判决：一、被告祁某某于本判决生效后十日内赔偿原告刘某某各项损失x.55元；二、驳回原告刘某某的其他诉讼请求。案件受理费1002元，由祁某某负担602元，刘某某负担400元。
祁某某不服原审判决，向本院提出上诉称：1、被上诉人此次“全髋关节置换术”与上诉人没有关系，上诉人不应再承担任何法律责任。2、按照法律规定，误工费计算至评残日前一天，在上次判决中已经对误工费进行了赔偿，此次误工费系重复计算。
刘某某答辩称：1、此次手术是因旧伤未愈所致，与上诉人有直接的因果关系。2、误工费是因此次手术所产生的新的开支，与上次判决不重复，上诉人应当予以赔偿。请求二审法院维持原判。
根据上诉人与被上诉人的诉辩意见，合议庭归纳该案的争议焦点是：1、上诉人祁某某对刘某某的此次“全髋关节置换术”是否应当承担赔偿责任；2、原审对刘某某的误工费是否系重复计算。
二审查明的主要事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，刘某某系祁某某雇佣的雇员，其在从事雇佣活动中受到损伤，作为雇主的祁某某应当承担相应的责任。刘某某2007年7月21日受伤后，在信阳市中心医院进行了手术救治，又于2008年7月在信阳市第四人民医院作内固定取出手术，术后因左股骨颈骨折不愈合，于2008年12月在解放军第一五四医院进行“全髋关节置换术”手术，故此次“全髋关节置换术”应系旧伤未愈形成，所产生的费用祁某某应当按照前次手术承担比例支付相应费用。祁某某上诉称此次手术系刘某某自己愈后行为不当或医疗事故造成，但未能提供相关证据，此项上诉理由本院不予支持。祁某某上诉称原审对刘某某的误工费系重复计算，本院认为，虽然罗山县人民法院（2008）罗民初字第X号民事判决书中已经对刘某某的误工费进行了判决，但此次手术期间刘某某要产生新的误工损失，此部分费用祁某某亦应当按比例承担。原审认定事实清楚，证据充分，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费1002元，由上诉人祁某某承担。
如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长徐宏
审判员郭毅勇
审判员门长庚
二O一O年五月四日
书记员李锋（兼）
