上诉人（原审原告）林某，女，汉族，X年X月X日出生，住（略）。

委托代理人刘某某，男，汉族，X年X月X日出生，福州市X区铭诚商标事务所有限公司职员，住（略）。

上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人许某，主任。

委托代理人韦某某，该商标评审委员会审查员。

委托代理人于某某，该商标评审委员会审查员。

上诉人林某、国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2010年6月4日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人林某的委托代理人刘某某、商标评审委员会的委托代理人韦某某于2010年6月24日接受了本院询问。本案现已审理终结。

林某于2006年7月27日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出第（略）号图形商标（简称申请商标）注册申请，商标申请号为（略），指定使用某商品为第25类内衣，婴儿全套衣，体操服，跑鞋（带金属钉），运动鞋，婚纱，皮某，手套（服装），领带，皮某（服饰用）。商标局于2009年4月15日以申请商标与第（略）号“R&D及图”商标（简称引证商标一）、第（略）号“x及图”商标（简称引证商标二）、第x号“x及图”商标（简称引证商标三）构成近似商标为由，将申请商标的注册申请予以驳回。林某不服，向商标评审委员会提出复审申请。2009年10月19日，商标评审委员会作出商评字〔2009〕第x号《关于某（略）号图形商标驳回复审决定书》（简称第x号决定），驳回了申请商标的注册申请。林某不服第x号决定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。

北京市第一中级人民法院判决认定：类似商品是指功能、用某、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。申请商标指定使用某“内衣，婴儿全套衣，皮某，手套（服装），领带，皮某（服饰用）”、“跑鞋（带金属钉），运动鞋”、“体操服”商品，分别与引证商标一核定使用某“服装，婴儿全套衣，手套（服装），领带，皮某（服饰用）”、引证商标二核定使用某“鞋”、引证商标三核定使用某“游泳衣”商品在功能、用某、消费对象等方面相同，已构成类似商品。

申请商标指定使用某“婚纱”与引证商标一核定使用某“服装绶带”相比，二者在功能、用某、消费对象等方面差距较大，未构成类似商品。“婚纱”与引证商标一、引证商标二、引证商标三核定使用某其他商品亦未构成类似商品。第x号决定在认定“婚纱”与“服装绶带”构成类似商品的基础上，驳回申请商标在“婚纱”商品上的注册申请，属认定事实错误。虽然林某对第x号决定中有关类似商品的认定未提出异议，但鉴于某政诉讼是对被诉行政行为的合法性进行审查，故被诉行政行为确有错误的，应当予以纠正。

商标近似是指商标文字的字形、读某、含义或者图形的外观近似，或者文字与图形组合的整体排列组合方式、外观近似，使用某相同或者类似商品上易使相关公众对商品的来源产生误认。本案中，申请商标为纯图形商标，三个引证商标均为图文组合商标，其中图形部分所占比例较大。申请商标与引证商标一、引证商标二各自的图形部分相比，在整体外观、设计风格、线条运用某方面较为近似，虽然引证商标一、引证商标二中还包括字母，但并不影响图形部分同样成为引证商标的显著识别部分。申请商标与引证商标一、引证商标二使用某相同或类似商品上时，容易使相关公众对商品的来源产生误认。故申请商标指定使用某“内衣，婴儿全套衣，皮某，手套（服装），领带，皮某（服饰用）”、“跑鞋（带金属钉），运动鞋”商品不应予以核准注册。

申请商标与引证商标三的图形部分相比，前者描绘的是类似于某蝶的图案，后者则是带有双翼的人形图案，其中人物的躯干、肌肉线条在图案中清晰可见，二者在指代事物、表现方式上存在较大差异，同时使用某类似商品上，不易使相关公众对商品的来源产生误认。申请商标与引证商标三未构成同一种或类似商品上的近似商标。第x号决定认定申请商标与引证商标三构成使用某类似商品上的近似商标缺乏事实与法律依据，应当予以纠正。

综上，林某的诉讼请求中部分有事实与法律依据，商标评审委员会作出的第x号决定中部分认定事实不清，适用某律不当，应当予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项之规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的第x号决定；二、商标评审委员会就林某针对申请商标提出的驳回商标注册复审申请重新做出决定。

林某、商标评审委员会均不服原审判决，向本院提起上诉。

林某的上诉请求为：撤销原审判决中关于某请商标与引证商标一、引证商标二构成相同或类似商品上的近似商标及申请商标指定使用某“内衣、婴儿全套衣、皮某、手套（服装）、领带、皮某（服饰用）”、“跑鞋（带金属钉）、运动鞋”商品不应予以核准注册的认定。主要上诉理由为：申请商标与引证商标一、引证商标二的图案所表达的并非同一事物；构图特征有明显不同；可以非常直观地根据其属性在商标图形要素国际分类上进行分类。申请商标与引证商标一、引证商标二所表达的含义和呼叫各不相同，相关公众对申请商标与引证商标一和引证商标二的认知很明确。另外，引证商标一和引证商标二本身存在自相矛盾之处。

商标评审委员会的上诉请求为：1、撤销原审判决，维持第x号决定；2、判令林某承担本案的全部诉讼费用。主要上诉理由为：1、第x号决定不存在认定事实不清的情形。虽然在《类似商品和服务区分表》中，申请商标指定使用某婚纱商品与引证商标一核定使用某服装绶带商品不属于某似商品，但由于某装绶带属于某饰用某，与婚纱一样常用某特定礼仪场合，二者在功能、用某等方面存在一定联系，因此，申请商标指定使用某婚纱商品与引证商标一指定使用某服装绶带商品属于某似商品。2、第x号决定认为申请商标与引证商标三构成使用某类似商品上的近似商标，主要是依据两商标中显著识别标识之一的图形近似、两商标使用某品属相同或类似商品等因素作出的判定。

本院经审理查明：申请商标（见下图）由林某于2006年7月27日向商标局提出注册申请，商标申请号为（略），指定使用某商品为第25类内衣，婴儿全套衣，体操服，跑鞋（带金属钉），运动鞋，婚纱，皮某，手套（服装），领带，皮某（服饰用）。

引证商标一（见下图）由广州市红蜻蜓服饰有限公司于2000年1月14日向商标局提出注册申请，经核准后的专用某限自2001年4月21日至2011年4月20日止，商标注册号为（略），核定使用某品为第25类服装，婴儿全套衣，戏装，帽子，袜，领带，手套（服装），皮某（服饰用），服装绶带。

引证商标二（见下图）由浙江纤秀体育文化有限公司于2002年11月8日向商标局提出注册申请，经核准后的专用某限自2004年9月21日至2014年9月20日止，商标注册号为（略），核定使用某品为第25类鞋。

引证商标三（见下图）由广东阿达彪服装有限公司于1993年2月18日向商标局提出注册申请，经核准后的专用某限自2004年5月21日至2014年5月20日止，商标注册号为x，核定使用某品为第25类衣服，茄克，针织品（服装），睡衣，衬衫，内衣，汗衫，裙子，背心，裤子，婴儿纺织品尿布，内裤（服装），西服制服，童装（包括围嘴、尿布），针织衣服，风衣，胸衣，奶罩，妇女胸衣，紧身和奶罩，皮某（服装），游泳衣，游泳裤，鞋，胶鞋，凉鞋，球鞋，旅游鞋，运动鞋，足球鞋，帽子，袜，运动袜，袜裤，领带。

申请商标、引证商标一、引证商标二、引证商标三（略）

2009年4月15日，商标局发出“商标驳回通知书”，依据《商标法》第二十八条的规定，以申请商标与引证商标一、引证商标二、引证商标三近似为由驳回了申请商标的注册申请。

林某不服，向商标评审委员会提出复审申请，请求核准被驳回的申请商标的注册申请，理由是：申请商标与引证商标一、引证商标二、引证商标三的视觉效果都完全不同，其图形体现的含义更是截然不同，不会引起相关公众的混淆误认。

2009年10月19日，商标评审委员会作出第x号决定。该决定认定：申请商标与引证商标一的图形部分、引证商标二的图形部分、引证商标三的图形部分相比较，在图形造型、整体视觉效果等方面近似。在婴儿全套衣、鞋等相同或类似商品上使用某述商标，易引起消费者混淆误认，申请商标与上述引证商标已分别构成使用某相同或类似商品上的近似商标。依据《商标法》第二十八条之规定，商标评审委员会驳回了申请商标的注册申请。

在原审法院庭审及本院询问过程中，林某明确表示对申请商标与引证商标一、引证商标二、引证商标三指定使用某商品为类似商品没有异议。

以上事实，有申请商标、引证商标一、引证商标二、引证商标三的商标档案，商标驳回通知书，驳回商标注册申请复审申请书，第x号决定及当事人陈述等在案佐证。

本院认为，《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标不得同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似。

判断商标相同或相近似，应当从商标本身的形、音、义和整体表现形式等方面，以相关公众的一般注意力为标准，采取整体观察与对比主要部分的方法。判断商标是否相同或相近似，还应当考虑商标的显著性和知名度。

本案中，申请商标为图形商标；引证商标一、引证商标二均为图文组合商标，其中图形部分所占比例较大，图形部分系整个商标的显著识别部分，上述商标标识在整体对比的情况下，视觉效果差异不明显。尤其是申请商标指定使用某商品与引证商标一、引证商标二指定使用某商品构成同一种或类似商品的情况下，根据相关消费者的一般认知习惯，易造成混淆误认，故申请商标与引证商标一、引证商标二构成使用某同一种或类似商品上的近似商标。商标评审委员会第x号决定及原审判决对此认定正确，原审判决据此认定申请商标指定使用某“内衣、婴儿全套衣、皮某、手套（服装）、领带、皮某（服侍用）”、“跑鞋（带金属钉）、运动鞋”商品不应予以核准注册是正确的，本院予以维持。上诉人林某的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。

申请商标与引证商标三的图形部分相比，前者描绘的是类似于某蝶的图案，后者是带有双翼的人形图案，另有英文字母“x”。二者在整体外观、设计风格、线条运用某方面存在较大差异，使用某相同或者类似商品上，相关公众一般不会产生混淆误认。故申请商标与引证商标三不构成使用某相同或者类似商品上的近似商标，原审判决对此认定正确，本院予以维持。上诉人商标评审委员会的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。

类似商品，是指在功能、用某、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用某品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。本案中，申请商标指定使用某“婚纱”与引证商标一指定使用某“服装绶带”在功能、用某、消费对象等方面差距较大。在《类似商品和服务区分表》中，“婚纱”商品与“服装绶带”商品亦不属于某似商品，故原审判决认定“婚纱”商品与“服装绶带”商品不构成类似商品正确，本院予以维持。上诉人商标评审委员会的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用某律正确，程序合法，应予维持。上诉人林某、商标评审委员会的上诉请求和理由均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，本院判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费人民币一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由林某负担五十元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担五十元（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长莎日娜

代理审判员张冬梅

代理审判员钟鸣

二○一○年八月三日

书记员陈明