上诉人（原审原告）徐某，男，汉族，X年X月X日出生，濮阳市鸽子楼餐某有限责任公司总经理，住（略）。

委托代理人罗燕，河南金谋律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人许某，主任。

委托代理人于某某，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

上诉人徐某因商标驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2009）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2010年4月21日受理后,依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

针对徐某提出的第（略）号“鸽子楼”商标（简称申请商标）的注册申请，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出了商标部分驳回的决定。徐某不服，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请。商标评审委员会于2009年8月17日作出商评字〔2009〕第x号《关于某（略）号“鸽子楼”商标驳回复审决定书》（简称第x号决定），对申请商标在全部复审商品上的注册申请予以驳回。徐某不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。

北京市第一中级人民法院认为：

本案中，由于某某在庭审过程中认可商标复审程序中涉及的申请商标指定使用服务项目与引证商标核定使用服务项目相类似，故本案争议的焦点某于某请商标标识与引证商标标识是否近似。从商标标识来看，申请商标由文字“鸽子楼”组成，引证商标由文字“鸽子窝”、拼音“x”及图形组合而成。对于某关公众而言，商标中起主要识别作用的是可呼叫的文字部分，故文字“鸽子窝”为引证商标的主要识别部分，在相关公众认知该商标时起主要作用。“鸽子楼”与“鸽子窝”仅有一个字存在区别，含义亦相近，二者同时使用在相同或类似服务上容易导致相关公众对服务来源产生误认，故应认定申请商标和引证商标已构成在类似服务上的近似商标。徐某在评审程序中提交的证据及在行政诉讼中提交的申请商标的使用证据，不能证明申请商标与引证商标不构成近似商标，亦不能证明申请商标的注册和使用不会造成相关公众对申请商标与引证商标的混淆误认。综上，徐某关于某请商标与引证商标不构成近似商标的主张，缺乏事实及法律依据，法院不予支持。

对于某某所称商标评审委员会应当遵循行政行为一致性原则，按照以往的审查标准对申请商标予以注册的起诉理由，法院认为，商标注册审查采取个案审查原则，其他商标的注册情况并不是商标审查的法定依据，故徐某上述起诉理由缺乏事实及法律依据，法院不予支持。

对于某某所称商标评审委员会在第x号决定中适用《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条属于某用法律错误的起诉理由，法院认为，《商标法》第二十八条是商标申请审查的实体性条款，该条规定了对申请商标是否可以核准注册的实体性条件。第x号决定系针对徐某申请对商标局的驳回决定进行复审而作出的，商标评审委员会在第x号决定中适用《商标法》第二十八条的规定符合法律规定，不存在适用法律错误的情形。

综上，北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第x号决定。

徐某不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决、撤销第x号决定、判令商标评审委员会就申请商标重新作出决定并承担案件诉讼费用。其主要上诉理由为：申请商标与引证商标在构成、读某、含义上均不同，且经过长期使用，申请商标在相关公众中具有知名度，消费者能够对二者加以识别，不会导致混淆，因此二者不属于某似商标；商标评审委员会未提交认定申请商标与引证商标近似的证据，且其应当遵循行政行为一致性的原则，按照以往的审查标准对申请商标核准注册，因此其作出第x号决定缺乏事实和法律依据。

商标评审委员会服从原审判决。

本院经审理查明：

2003年11月19日，杨保花向商标局申请注册“鸽子窝及图”商标（简称引证商标，见附图），该商标于2006年7月7日获准注册，商标注册证号为（略），核定使用服务项目为第43类备办宴席；自助餐某；饭店；餐某；自助餐某；茶馆；餐某；咖啡馆；酒吧；流动饮食供应，该商标有效期至2016年7月6日。

2005年4月8日，徐某向商标局提出了第（略）号“鸽子楼”商标（即申请商标，见附图）的注册申请，指定使用服务项目为第43类日间托儿所（看孩子）；会议室出租；饭店；备办宴席；餐某；住所（旅馆、供膳寄宿处）；咖啡馆；供膳寄宿处；酒吧；茶馆。

针对该申请，商标局于2008年12月9日作出ZC（略）BHX号《商标部分驳回通知书》，根据《商标法》第二十七条、第二十八条、《中华人民共和国商标法实施条例》第二十一条之规定，决定：一、初步审定在“会议室出租、日间托儿所（看孩子）”上使用申请商标的注册申请，予以公告。二、驳回在“备办宴席、餐某、茶馆、饭店、供膳寄宿处、酒吧、咖啡馆、住所（旅馆、供膳寄宿处）”上使用申请商标的注册申请，理由为申请商标与杨保花在类似服务项目上已注册的引证商标近似。

徐某不服，向商标评审委员会申请复审，其复审理由为：一、经过徐某十几年来的大力宣传，申请商标早已在相关消费者心中产生较大的影响并享有极高的知名度。二、申请商标是徐某自己所独创的，具有很强的显著性，与引证商标差别显著，两者并不构成使用在相同或类似服务上的近似商标。据此，请求商标评审委员会依法核准申请商标的注册申请。

在评审程序中，徐某曾提交其经营企业的支出费用票据、点某、扩建店面请示、濮阳市建设委员会对其开具的处罚通知书及《神秘的热土》一书对徐某的介绍等证据，用以证明申请商标的使用情况。

2009年8月17日，商标评审委员会作出第x号决定，认定：申请商标与第（略）号“鸽子窝”商标（即引证商标）文字构成、呼叫近似，且含义区别不明显，申请商标指定使用的饭店、茶馆等服务项目与引证商标指定使用的饭店、酒吧等服务项目属于某一种或类似服务项目，两商标已经构成使用在同一种或类似服务项目上的近似商标。徐某提交的使用证据与判断申请商标与引证商标的近似性无必然联系。因此，商标评审委员会依据《商标法》第二十八条的规定，决定对申请商标在全部复审商品上的注册申请予以驳回。

一审诉讼期间，徐某向法院提交三组证据，其中以下证据未在评审程序中提交：1、中原石油勘探局物业管理十三处鸽子楼营业执照复印件。2、濮阳市鸽子楼餐某服务有限公司营业执照复印件。3、濮阳市鸽子楼餐某有限责任公司营业执照复印件。4、申请商标宣传包装材料复印件。上述证据用以证明徐某所经营企业的情况及徐某使用申请商标的情况，说明申请商标的使用不会造成消费者的混淆误认。5、经公证查询并打印的中国商标网中“鸽子楼”、“中原鸽子楼”、“鸽子窝”、“鸽子洞”、“鸽子林”、“鸽子花”、“金鸽子”、“刘保银鸽子窝”、“老凌鸽子”等注册商标信息表。该证据证明商标评审委员会对与申请商标情况类似的商标均核准注册。

在一审庭审过程中，徐某明确表示对于某标复审程序中涉及的申请商标指定使用服务项目与引证商标核定使用服务项目相类似不持异议。

二审期间，徐某向本院提交证据如下：1、濮阳市餐某行业协会等颁发的相关荣誉证书、牌匾；2、“鸽子楼”、“鸽子窝”对比图片；3、鸽子楼饭店照片；4、《新华字典》相关页复印件；5、开库清单，用于某明申请商标经过使用获得一定的知名度，具备商标的显著性，与引证商标不构成近似商标。商标评审委员会对上述证据的真实性予以认可，但认为不能证明其相关的主张。鉴于某据2系申请商标和引证商标相关标识的图片，商标评审委员会在第x号决定中已经对二者进行了对比，因此不属于某证据；《新华字典》相关页复印件对“楼”、“窝”的解释不能证明本案申请商标与引证商标不相近似；其他证据中仅有部分证据的形成时间在申请商标的申请日之前，且不足以证明申请商标获得一定知名度，足以与引证商标相区分，因此本院对于某述证据不予采纳。

上述事实有第x号决定、申请商标档案、引证商标档案、商标局ZC（略）BHX号《商标部分驳回通知书》、商标复审申请书及附件、徐某在评审程序及诉讼程序中提交的证据以及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为：

根据《商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。由于某标复审程序中涉及的申请商标指定使用服务项目与引证商标核定使用服务项目属于某同或类似的服务，因此本案二审争议的焦点某于某请商标标识与引证商标标识是否近似。

引证商标为组合商标，由文字“鸽子窝”、拼音“x”及图形构成，其显著识别部分为可呼叫的文字部分“鸽子窝”。申请商标为文字商标“鸽子楼”，与引证商标的文字部分“鸽子窝”相比，仅一字之差，且含义相近，二者同时使用在相同或类似服务上，容易导致相关公众对服务来源产生误认，构成在类似服务上的近似商标。徐某主张二者的构成方式、读某及含义不同，因此不属于某似商标，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决相关认定正确，本院予以维持。鉴于某某在评审程序和诉讼程序中所提交的证据不足以证明申请商标具有一定知名度，相关公众不会对服务来源发生混淆误认，因此对其相关主张，本院不予支持。鉴于某标评审遵循个案审查原则，徐某所提出的其他商标获准注册不能成为申请商标应予核准注册的理由，其主张商标评审委员会应当遵循行政行为一致性的原则，按照以往的审查标准对申请商标核准注册，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。徐某的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费各一百元，均由徐某负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长李燕蓉

代理审判员潘伟

代理审判员戴怡婷

二0一0年六月二日

书记员李静

引证商标、申请商标（略）