上诉人（原审原告、反诉被告）赵某乙，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人祖喜星，河南魁达律师事务所律师
上诉人（原审被告、反诉原告）巩义市恒信矿山机械制造有限公司。住所地：巩义市X区。
法定代表人谢某，经理。
委托代理人刘某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
上诉人（原审被告）王某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人刘某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
上诉人赵某乙因与上诉人巩义市恒信矿山机械制造有限公司（以下简称恒信公司）、王某买卖合同纠纷一案，不服河南省巩义市人民法院（2009）巩民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人赵某乙及其委托代理人祖喜星，上诉人恒信公司的委托代理人刘某某，上诉人王某的委托代理人刘某某，均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2008年3月9日，赵某乙作为需方，恒信公司作为供方，双方签订工矿产品购销合同一份，合同对产品名称、牌号商标、规格型号、质量要求技术标准、交货地点、运输方式等进行了约定，并随机带配套电机，磨机带起动柜。结算方式及期限内约定：预付定金20万元，提货时付43万元，余款等设备运转一个月时余款一次付清（余款由担保人监督实施）。担保人王某、王某红。违约责任约定：按合同法办理。其他约定事项：免费安装（指导性）、代培技术人员。总价款83万元。合同签订后，赵某乙于2008年3月11日支付恒信公司定金20万元，2008年6月20日，赵某乙依合同约定前往恒信公司提货，因赵某乙另购买碾子1个，双方商定另增加货款1万元，当于付款44万元，合计付货款64万元。经双方商定，赵某乙将余款20万元付给王某存入银行后，王某根据赵某乙的要求为其出具了内容为“今借曹安林（赵某乙表弟）现金贰拾万元整（设备担保金）”的借条一份，后双方因质量问题产生纠纷，曹安林作为原告以王某为被告、赵某乙及恒信公司为第三人诉至该院，依据借条，要求王某返还借款20万元，后经该院释明，曹安林将诉讼请求变更为判令王某返还质量保证金20万元。经该院依法审理于2009年5月15日依法作出（2008）巩民初字第2138-X号民事裁定书，驳回曹安林的起诉。随后赵某乙提起诉讼。诉讼过程中，赵某乙提出申请要求对产品质量进行鉴定，经河南中远产品质量（机电）司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：1、被勘验的选矿设备没有产品标牌及使用说明书、合格证等随机技术资料。不符合产品的技术标准要求，不方便用户的使用、维某、保养和更换零件等工作的进行。2、被鉴定的破碎机鄂板和球磨机衬板未达到国家标准对x材质的要求，不符合合同的约定，影响衬板的使用寿命。3、被鉴定的选矿设备生产、加工不规范，制作粗糙。4、球磨机电机标牌技术（功率）参数与合同约定基本相符，制造厂家与合同约定不符。
根据赵某乙申请产提供担保，该院已将王某的银行存款20万元采取保全措施。
原审法院同时查明：2008年6月20日，赵某乙将机器设备提走后，对随机配备的开封所产的26台电机质量不满意，恒信公司于2008年6月23日，给赵某乙调换了26台由新乡所产的同型号的26台电机。开封所产的26台电机在赵某乙处。恒信公司要求赵某乙返还的26台电机为：4-3KW电机3台，4-4KW电机1台，4-15KW电机2台，6-7.5KW电机2台，6-11KW电机8台，6-5.5KW电机8台，6-15KW电机1台，6-30KW电机1台。上述26台电机系开封电机厂生产，货款价值为x元。
原审法院认为：（一）、关于赵某乙要求解除2008年3月9日与恒信公司签订的工矿产品购销合同及要求该公司退还赵某乙84万元货款的诉讼请求，该院是否予以支持的问题。《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。依法成立的合同，受法律保护。该法第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同。该法第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行主要债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。根据赵某乙诉称、恒信公司辩称，合同双方当事人均已履行合同的主要义务，结合证据分析及有关部门分析作出的鉴定结论，恒信公司供给赵某乙的机器设备质量存在瑕疵，但尚不足以达到解除合同的情形，可以通过修理、重某、更换，达到合同目的，且赵某乙要求解除合同，在此之前并未通知对方，综合以上分析，赵某乙要求解除2008年3月9日赵某乙与恒信公司签订的工矿产品购销合同及要求该公司退还赵某乙84万元货款的诉讼请求，证据不足，该院不予支持。
（二）、关于赵某乙要求恒信公司赔偿损失x元，该院是否支持的问题。依据法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。赵某乙称：要求恒信公司赔偿损失x元，其中恒信公司提供的设备衬板、鄂板不合格更换支出23万元，由于设备不能正常生产造成赵某乙实际支出的工人工资、占地租金计x元。对赵某乙主张支出的23万元，向该院提交与宁国市正兴市耐材料有限公司（以下简称正兴公司）签订工业品买卖合同一份及该公司有关人员的收据、该公司的证明一份及营业执照一份，证明因恒信公司提供的设备衬板、鄂板不合格，而购买正兴公司的产品设备，赵某乙向该院提交支出的23万元，并非该公司的正式收据，合同履行完毕出具的证明系打印内容，虽加盖该公司的公章，不符合正常的交易习惯，且签订合同及出上预收款的相关人员未出庭接受法庭询问，且恒信公司不予认可，赵某乙提供的该证据尚不足以证明因恒信公司因提供的设备衬板、鄂板不合格而为此支出的费用，故赵某乙要求恒信公司赔偿其中的23万元的诉讼请求，证据不足，该院不予支持。赵某乙主张支出的工人工资、占地租金计x元，对此主张，赵某乙向该院提交有关证人出具的证明及相关人员签字，根据法律规定，凡是知道案件情况的单位和个人，有义务出庭作证。其相关证人均没有出庭接受法庭询问，且恒信公司不予认可，赵某乙提供的证据不能有力的证据证明其主张，应承担对其不利的法律后果，故该院不予支持。
（三）关于赵某乙与恒信公司签订合同约定的余款20万元，如何处理的问题。2008年3月9日赵某乙与恒信公司签订的工矿产品购销合同明确约定，余款20万元待设备运转一个月时余款一次付清，该约定系附条件的民事行为，目前该条件并未成就，该余款20万元，恒信公司应退还赵某乙，王某作为担保人，应承担担保责任。
（四）、关于恒信公司反诉赵某乙返还26台电机及运费或返还26台电机款，该院是否予以支持问题。恒信公司称：在履行合同中，恒信公司对赵某乙提货时配备的26台电机予以调换，原配备的26台电机在赵某乙处，对此，赵某乙予以认可，这足以证明恒信公司证明的事实成立，恒信公司要求赵某乙返还原配备的26台电机，不违反合同约定，赵某乙应予以返还。期间，产生的运费，应由赵某乙承担。逾期返还，由赵某乙给付恒信公司电机款x元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（试行）第七十六条之规定，该院判决：一、巩义市恒信矿山机械制造有限公司于判决生效之日起十日内返还赵某乙货款二十万元，由王某承担连带责任；二、赵某乙于判决生效之日起十日内返还巩义市恒信矿山机械制造有限公司二十六台电机，逾期由赵某乙支付巩义市恒信矿山机械制造有限公司二十六台电机款四万三千二百六十元；三、驳回赵某乙的其他诉讼请求。案件受理费x元，财产保全费1520元，鉴定费x元，反诉费438元，共计x元，由赵某乙承担x元，由恒信公司承担x元。
赵某乙不服原审判决，向本院上诉称：一审认定事实错误，证据认定错误，导致判决错误。一、关于是否应当解除工矿产品购销合同和返还货款问题。产品质量鉴定意见表明，没有产品标牌及使用说明书、合格证等，加工不规范，制作粗糙，破碎机鄂板和球磨机衬板未达到国家标准的要求等等。表明该产品如果投入生产没有任何安全技术保障等，该设备未能运行，更不可能投入生产。恒信公司称赵某乙没有投入生产是因为没有环境达标验收证明、环保排污许可证、生产许可证等法定条件。该说法不能成立。一是该设备连试运行都无法进行，根本不存在生产可能；二是恒信公司应当举证证明设备能运行，否则应承担不利后果。并且恒信公司工人到现场进行了安装指导、设备瑕疵处理，应有能力举证证明。由于设备经过恒信公司修理、重某、更换，仍不能运转，造成合同目的不能实现，故按合同法的有关规定，应依法解除双方的合同，恒信公司退还货款。二、关于恒信公司是否赔偿损失及赔偿损失的数额问题。由于恒信公司提供的衬板不合格，赵某乙向正兴公司购买相关设备，并提供了充分的证据，该损失是实际发生的，根据证据的盖然性原则，应予以采信。对于工人工资、占地租金等，同样应予以支持。三、关于电机及运费问题。对于电机是赵某乙不让恒信公司拉走还是因质量问题没有解决恒信公司不去拉走，双方各执一词。一审在没有任何证据的情况下认定赵某乙不让恒信公司拉走并承担运费的判决是错误的等。请求撤销一审判决，改判支持赵某乙的诉讼请求。并由恒信公司、王某承担全部诉讼费用。
恒信公司、王某不服原审判决，向本院上诉称：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。1、工矿产品购销合同中，双方约定提货前支付货款63万元，剩余20万元由担保人王某保管，待设备运转一个月后再转给恒信公司。一审没有查明此事，错误判决恒信公司和王某返还该20万元。2、赵某乙一审诉讼请求是解除合同返还货款，一审判决超出赵某乙的诉讼请求。若认定条件不成就，应判决由王某保管，待条件成就时再转给恒信公司。在货款退回赵某乙的情况下，若条件成就时，王某无法履行担保责任。3、一审未审理王某保管的20万元是否是附条件的民事行为及如何处理的问题。双方的合同中没有产品有质量瑕疵20万元退回赵某乙的约定，且产品有质量瑕疵属于质量纠纷，可以通过修理、更换等方式解决，与退货款不是同一法律关系。4、设备未开工是因为赵某乙的车间没的电源，无相关许可文件等。鉴定意见也表明赵某乙的车间没的电源，且即使产品质量存在瑕疵，也不影响开机运转。王某应将20万货款转给恒信公司。5、恒信公司没有收到王某的20万元，如何返还赵某乙。6、赵某乙私自改造设备，并更换配件和附件，表明赵某乙对产品已验收完毕。二、一审程序违法。一审审理此案长达二年，且对王某的20万元查封长达三年等。请求改判王某将20万元货款转给恒信公司或发回重某。
赵某乙答辩称：20万元不应当返还。设备不能运行，试运行中接连出现事故，经更换及维某均不能运行。其余同上诉意见。
恒信公司、王某答辩称：一、赵某乙要求解除合同，条件不成就，理由不能成立。1、产品虽有瑕疵，但不存在根本违约，不能解除合同。2、设备未开机运行是赵某乙没有相关批文及车间没有电源等。3、我方提供的主机没有质量问题，且赵某乙私自改造设备。4、赵某乙提货时对设备进行了验收。5、双方的合同属定作合同，我方按赵某乙提供的参数制作的设备属特定设备，赵某乙是定作方，不能解除合同。二、赵某乙要求的损失没有法律依据。三、赵某乙应当返还26台电机等。其余同上诉意见。
本院经审理查明事实与一审一致。
本院认为：本案争议的焦点为，一是赵某乙要求解除合同返还货款有无事实和法律依据，王某保管的20万元是否应当返还赵某乙。二是恒信公司要求赵某乙返还26台电机是否应当予以支持。
一、根据河南中远产品质量（机电）司法鉴定所的鉴定意见，恒信公司提供的设备存在质量问题，但没有达到完全不能使用的状况，可以通过维某、更换配件等方式使设备运转，以达到合同目的，故赵某乙要求解除合同并由恒信公司返还84万元货款的诉讼请求及上诉理由，不符合法律规定，本院不予支持。赵某乙所主张的损失，向法庭提交的证据均属证人证言，但证人均未到庭接受质询，不能证明其主张，本院不予支持。
二、恒信公司与赵某乙的《工矿产品购销合同》约定，余款待设备运转一个月时余款一次性付清（余款由担保人监督实施）。该约定表明，一是余款20万元的付款时间是在设备运转一个月时支付，二是该20万元由担保人王某监督实施。本案中，设备未到正常运行的条件，故赵某乙不应支付给恒信公司。由于该20万元赵某乙不应支付给恒信公司，故赵某乙有权要求恒信公司退回，由于该款由王某收取，故王某应承担连带责任。待设备正常运转一个月的条件成就时，赵某乙应支付该余款20万元给恒信公司。故恒信公司、王某上诉称该20万元不应当退还赵某乙的上诉理由，与合同约定不符，不能成立，本院不予支持。
三、由于恒信公司已按赵某乙的要求对电机进行了更换，故赵某乙应将更换下来的电机返还恒信公司。若赵某乙不予返还，则构成不当得利。因此，一审判决赵某乙返还恒信公司26台电机并无不当。赵某乙的该上诉理由，与法律规定不符，不能成立，本院不予支持。
综上，恒信公司、王某及赵某乙的上诉理由，均不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理正确，应予维某。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维某原判。
赵某乙所预交的二审案件受理费x元，由赵某乙负担；恒信公司、王某所预交的二审案件受理费4300元，由恒信公司、王某负担。
本判决为终审判决。
审判长刘某
审判员宁宇
审判员杨成国
二Ｏ一一年十一月一日
书记员黄莉敏
