上诉人（原审被告、反诉原告）：铜陵市诚兴建筑安装有限责任公司，住所地安徽省铜陵市X区石城大道中段X号，组织机构代码（略）-0。

法定代表人：赵某丙，该公司董事长。

委托代理人：施伟，安徽良实律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：安徽新龙能源科技有限公司，住所地安徽省五河县X组织机构代码（略）-4。

法定代表人：徐某，该公司董事长。

委托代理人：朱某某，该公司财务部经理。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：宿迁禹顺钢结构工程有限公司，住所地江苏省宿迁市X组织机构代码（略）-3。

法定代表人：张某丁，该公司董事长。

委托代理人：高超，江苏力豪律师事务所律师。

上诉人铜陵市诚兴建筑安装有限责任公司（以下简称诚兴建安公司）、安徽新龙能源科技有限公司（以下简称新龙能源公司）因与被上诉人宿迁禹顺钢结构工程有限公司（以下简称禹顺钢结构公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服五河县人民法院（2010）五民一重初字第x号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2011年9月22日公开开庭进行了审理。上诉人诚兴建安公司的委托代理人施伟，上诉人新龙能源公司的委托代理人朱某某，被上诉人禹顺钢结构公司的法定代表人张某丁及其委托代理人高超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

经审理查明：诚兴建安公司与原安徽新龙管业制造有限公司（现已更名为安徽新龙能源科技有限公司）于2008年签订一份《建设工程施工合同》，由诚兴建安公司承建新龙能源公司位于五河县X区的厂房工程。同年11月2日，诚兴建安公司第十项目部与禹顺钢结构公司签订一份《工程承包协议书》，将其承接的新龙能源公司厂房工程中的2＃车间钢结构屋面部分工程分包给禹顺钢结构公司，并约定在诚兴建安公司按期付款的情况下，不得拖延工期，如果拖延每天罚款2%。同年12月5日，诚兴建安公司第十项目部与禹顺钢结构公司又签订一份《补充协议》，将其承接的新龙管业公司厂房工程中的3＃、4＃、5＃车间以及2＃车间剩余钢结构工程分包给禹顺钢结构公司，并约定了工程价款的计价方法，同时约定其他协议条款按原协议执行。协议签订后，禹顺钢结构公司仅对2＃、3＃车间进行了施工。2009年9月29日，诚兴建安公司与禹顺钢结构公司又签订《协议》一份，约定：1、确认截至协议签订当日，诚兴建安公司已付工程款342万元，并约定在2009年9月30日再支付5万元；2、禹顺钢结构公司应在2009年10月25日前将2#、3#车间工程全部完工；3、剩余工程款，由诚兴建安公司出据，禹顺钢结构公司直接从新龙能源公司支取；4、如因新龙能源公司不能支付工程款，依然由诚兴建安公司支付。时任新龙能源公司副总经理的徐某达在该协议上签署“同意代扣代付”。

禹顺钢结构公司于2009年11月19日向诚兴建安公司提交了2＃、3＃车间钢结构工程的相关资料194张，并于当月22日向诚兴建安公司及五河县经纬监理公司提交《工程验收申请》，载明：新龙能源公司2#、3#车间钢结构工程已于2009年11月22日竣工，资料交接清楚，申请诚兴建安公司组织相关部门进行验收。诚兴建安公司至今未进行验收。现该厂房已办理了房屋产权证书，并由新龙能源公司接收使用。

2010年2月9日，诚兴建安公司第十项目部负责人王永生在内容为“至本月应付进度款实际金额45万元整”的《进度款支付申请》上签署“同意”并签名。同年2月11日，新龙能源公司支付禹顺钢结构公司20万元。

2010年6月29日，新龙能源公司与诚兴建安公司进行了工程决算并签订《工程决算协议》，约定：双方确定的决算金额为（略）元，扣除已付工程款（略）元及应减少工程款的其他项目后，新龙能源公司一次性支付诚兴建安公司工程款80万元。《工程决算协议》所列明的减少工程款项目中，诚兴建安公司因工期延误被新龙能源公司减少工程款20万元。新龙能源公司应付的80万元工程款已经结清。2010年8月31日，诚兴建安公司与禹顺钢结构公司经协商确认以（略）元来结算工程价款，并签订了《工程款确认书》。

上述事实，有诚兴建安公司与原安徽新龙管业制造有限公司签订的《建设工程施工合同》，诚兴建安公司第十项目部与禹顺钢结构公司签订的《工程承包协议书》、《补充协议》，禹顺钢结构公司向诚兴建安公司及五河县经纬监理公司提交的《工程验收申请》，诚兴建安公司收到工程资料的收条，诚兴建安公司与禹顺钢结构公司于2009年9月29日签订的《协议》，禹顺钢结构公司的《进度款支付申请》，新龙能源公司与诚兴建安公司签订的《工程决算协议》、诚兴建安公司与禹顺钢结构公司签订的《工程款确认书》，安徽省工商行政管理局出具的《企业名称变更核准通知书》以及当事人陈述等证据在案证实，并经当庭质证，本院予以认定。

原审法院认为：1、诚兴建安公司与禹顺钢结构公司、新龙能源公司约定，诚兴建安公司欠付禹顺钢结构公司的工程款由诚兴建安公司出具手续，禹顺钢结构公司持该手续直接从新龙能源公司支取。该约定应为债务转移。据此，诚兴建安公司于2010年2月9日出具45万元进度款支付申请后，即将该45万元付款义务转移至新龙能源公司，禹顺钢结构实现20万元债权后，余下的25万元不应再向诚兴建安公司主张。故诚兴建安公司尚欠的工程款金额为x元；2、新龙能源公司对45万元中未付的25万元应承担付款责任，由于其已付清其余工程款，故其对诚兴建安公司所欠的x元工程款不再承担连带责任。3、诚兴建安公司与禹顺钢结构公司在工程进度、工程质量等问题上存有争议，导致诚兴建安公司未及时支付工程款，故禹顺钢结构主张某丁2%支付逾期付款利息及延期付款违约金缺乏依据。4、诚兴建安公司与禹顺钢结构公司约定的竣工日期为2009年10月25日，而新龙能源公司于2009年10月25日前即占有、使用了该厂房，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，据此，诚兴建安公司主张某丁顺钢结构公司延期竣工，缺乏事实依据。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百七十条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第二十六条的规定，判决：1、诚兴建安公司于判决生效之日起10日内给付禹顺钢结构公司工程款x元；2、新龙能源公司于判决生效之日起10日内给付禹顺钢结构公司工程款25万元；3、驳回禹顺钢结构公司的其他诉讼请求；4、驳回诚兴建安公司的反诉请求。

诚兴建安公司上诉称：1、原审判决认定新龙能源公司于2009年10月25日前对厂房办理了房产证并投入使用，缺乏证据证明。禹顺钢结构公司逾期完工，应当承担违约责任；2、原审判决确定的诉讼费收取标准违反相关规定，应予纠正。综上，请求二审法院依法改判支持诚兴建安公司的反诉请求。

禹顺钢结构公司针对诚兴建安公司的上诉答辩称：新龙能源公司已于2009年10月25日前接收厂房，并安装设备且投入使用，故禹顺钢结构公司不存在逾期完工的违约情形，诚兴建安公司的上诉请求缺乏事实依据，依法应予驳回。

新龙能源公司对诚兴建安公司的上诉意见及理由表示同意。

新龙能源公司上诉称：1、诚兴建安公司与禹顺钢结构公司、新龙能源公司于2009年9月29日就工程款支付事宜签订的《协议》第四条明确约定，如果新龙能源公司因其他原因不能支付工程款，依然由诚兴建安公司支付，故原审判决认定该协议实质是债务转移系认定事实错误；2、诚兴建安公司就工程款事宜进行授权的对象是王灯书，而非王永生，且诚兴建安公司与新龙能源公司结算工程款从未使用过《进度款支付申请》，故王永生出具的《进度款支付申请》不能作为付款依据，对新龙能源公司不具拘束力；3、原审判决认定新龙能源公司与诚兴建安公司结算工程款时扣除了25万元，缺乏事实依据。综上，请求二审法院依法改判驳回禹顺钢结构公司对新龙能源公司的诉讼请求。

禹顺钢结构公司针对新龙能源公司的上诉答辩称：45万元工程款是否发生了债务转移由人民法院予以认定。

诚兴建安公司针对新龙能源公司的上诉答辩称：诚兴建安公司已将对新龙能源公司的45万元债权移转给了禹顺公司，且新龙能源公司已经履行了20万元，故剩余25万元仍应由新龙能源公司支付。新龙能源公司的上诉请求依法不能成立，应予驳回。

本院认为：诚兴建安公司与禹顺钢结构公司虽有“剩余工程款，由诚兴建安公司出据，禹顺钢结构公司直接从新龙能源公司支取”的约定，但该约定仍要求由诚兴建安公司向新龙能源公司出具结算条据，而非由禹顺钢结构公司出具结算凭证，由此可以认定工程款结算主体并未发生变化，即仍由诚兴建安公司与新龙能源公司进行工程款结算。此外，双方还存在“如因新龙能源公司不能支付工程款，依然由诚兴建安公司支付”的约定，而且新龙能源公司签署的意见也是代扣代付。由此，该约定仅是关于工程款支付方式的约定，并没有改变债权债务主体的意思表示，不符合债权债务让与的法律特征。原审判决认定该约定属于债务转移，属适用法律错误，本院予以纠正。由于新龙能源公司仅给付禹顺钢结构公司20万元，故剩余25万元仍应由诚兴建安公司向禹顺钢结构公司承担付款责任。因发包人仅是在欠付工程款的范围内向施工人承担责任，而新龙能源公司提供的《工程决算协议》及已付进度款凭证，能够证明新龙能源公司与诚兴建安公司已经结清全部工程款，且禹顺钢结构公司及诚兴建安公司均不能证明新龙能源公司存在欠付工程款的事实，故新龙能源公司对诚兴建安公司的应付款项不应承担连带清偿责任。

诚兴建安公司与禹顺钢结构公司在2009年9月29日协议中约定的完工日期为2009年10月25日。由于禹顺钢结构公司在出具的《工程验收申请》中自认工程竣工时间为2009年11月22日，其又未提供其他证据推翻该自认，且也未提供证据证明其逾期完工存在正当的抗辩事由，故应当认定禹顺钢结构公司存在逾期完工的事实，并应当承担逾期完工的违约责任。但由于诚兴建安公司与禹顺钢结构公司在2008年11月2日的协议中仅约定了逾期完工违约金的计算比例为2%，而未约定计算的基数，故诚兴建安公司主张某丁违约金计算方法缺乏合同依据，本院不予支持。诚兴建安公司因延误工期向发包人新龙能源公司承担了20万元的违约责任，由于禹顺钢结构公司并未承接全部工程，故以禹顺钢结构公司承接的工程量与诚兴建安公司承接的总工程量比例来酌定禹顺钢结构公司应承担延误工期的违约责任比例较为合理。据此，禹顺钢结构公司应承担的违约责任比例为29%（（略）元/（略）元）。依据该责任比例，禹顺钢结构公司因延期完工向诚兴建安公司承担的违约金为5.8万元（20万元X29%）。原审判决认定新龙能源公司于2009年10月25日前已接收并实际使用了全部工程，缺乏事实依据，属认定事实错误，本院予以纠正。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、第（三）项的规定，判决如下：

一、维持五河县人民法院（2010）五民一重初字第x号民事判决第三项，即“驳回宿迁禹顺钢结构工程有限公司的其他诉讼请求”；

二、撤销五河县人民法院（2010）五民一重初字第x号民事判决第一、二、四项判决；

三、铜陵市诚兴建筑安装有限责任公司支付宿迁禹顺钢结构工程有限公司工程款（略）元，宿迁禹顺钢结构工程有限公司支付铜陵市诚兴建筑安装有限责任公司逾期完工的违约金5.8万元，两笔款项相抵，铜陵市诚兴建筑安装有限责任公司支付宿迁禹顺钢结构工程有限公司（略）元，于本判决生效之日起10日内付清。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费x元，由宿迁禹顺钢结构工程有限公司负担3470元，铜陵市诚兴建筑安装有限责任公司负担x元；一审反诉案件受理费x元，由宿迁禹顺钢结构工程有限公司负担1820元，铜陵市诚兴建筑安装有限责任公司负担9000元；二审案件受理费x元，由宿迁禹顺钢结构工程有限公司负担3055元（于判决生效之日起7日内付清），铜陵市诚兴建筑安装有限责任公司负担x元（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长郭某红

审判员王进

审判员王国强

二0一一年十月十一日

书记员胡玉巧