上诉人（原审被告）吕某，男。

委托代理人陈德平，保康县中心法律事务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）许某，男。

委托代理人龚永东，保康县X镇法律服务所法律工作者。

上诉人吕某因与被上诉人许某承揽合同纠纷一案，不服保康县人民法院〔2010〕保马民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吕某及其委托代理人陈德平，被上诉人许某及其委托代理人龚永东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审判决认定，2009年元月，许某租用他人挖机给保康县X村及部分农户修公路。吕某通过电话与许某委托的施工负责人联系，要求修通到自己家的公路，约定支付修路费报酬为5000元。许某修通了老林垭村X组赵某山家的公路

后，吕某要求接着往自己家里修，经许某同意，挖机司机修通了到吕某家的公路。吕某将修路费用5000元付给了同组村民赵某山。后经许某多次催要，吕某以钱已付给赵某山为由拒绝给付。为此双方产生纠纷，许某诉至法院。

原审法院认为，许某应吕某的要求，租用他人挖机修通了到吕某家的公路，双方依法成立了承揽合同关系。吕某应按双方约定给付许某修路报酬。吕某辩称公路系他人所修，与许某无任何关系的理由与事实不符，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条、第二百六十三条和《中华人民共和国民法通则》第六十四条的规定，判决如下：限吕某于本判决生效之日支付许某修路报酬5000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，减半收取25元，由吕某负担。

上诉人吕某不服原审上述判决，向本院提起上诉称：（一）上诉人与被上诉人之间没形成承揽合同，一审证据不足以证明承揽合同成立。原审判决却认定承揽合同成立，属于认定事实错误。（二）承揽合同根本不存在。一审开庭调查存在有以下事实：上诉人与杜思武电话联系修路一事因赵某山要加搭伙费的要求而没有达成协议而终止；事后赵某山找上诉人联系修路，讲成价钱是5000元，没有提及搭伙费，赵某山收到了5000元的修路费后，自己得了2000元，支付挖掘机租金3000元。只是后来产生纠纷后，赵某山将自己获取的2000元修路费狡辩成搭伙费2000元，但法院没有查明此事，而草率认定为搭伙费，是错误的。如果不是支付的修路费，那么挖掘机租金3000元，挖掘机机主梁臣已收取，这一事实，又作何解释呢综合分析上述情况，上诉人与被上诉人之间根本不存在承揽合同。请求二审法院查明事实，依法改判或者发回重审。

被上诉人许某服从原审判决。

根据双方当事人一、二审诉辩意见，及对证人杜思武、赵某山调查笔录，双方对以下事实无争议，即：吕某家的道路已被修通；修路费为5000元；赵某山收取了吕某5000元。本案的争议焦点是：许某是不是本案承揽合同的承揽人，吕某支付给赵某山的5000元该如何定性。对此，本院分析评判如下：

吕某在一审庭审中陈述：修路时，我给杜思武打电话，说给我修路行不行。他说5500元，我说5000元。第二天，杜思武也没到我家，也没打电话。后来，赵某山问我修路搞不搞，我说搞，这样又去给我修路。一审法院调查杜思武时（老林垭村委会主任），杜思武陈述：许某委托我帮忙照看挖掘机给赵某山修路。吕某看路修到赵某山家了，又说给他修，问我要多少钱。我说5500元，他说搞5000元。我问许某，他说5000元可以。赵某山如果要搭伙费，他自己跟赵某山协商。这样，吕某说要搭伙费就不搞了。一审法院调查赵某山时，赵某山陈述：后来吕某找村主任杜思武，杜思武说要5500元，吕某说出5000元，挖掘机老板梁臣说5000元可以，就给吕某把路修通了。吕某给了我5000元，我要了2000元搭伙费，还有3000元梁臣得了。综合以上陈述，可以认定：为修路，吕某先与杜思武协商，吕某知道杜思武有权决定是否给其修路。吕某也明知其邻居赵某山无权决定是否给其修路。

本院认为，吕某明知许某为挖掘机承租人，杜思武为代理人的，挖掘机给吕某家修通了道路，吕某已实际获得工作成果，故其与许某之间的承揽合同成立。吕某在明知赵某山无权代理的情况下，仍与赵某山协商，并且将费用直接交给赵某山，吕某不能因此免除其向许某支付报酬的民事责任。吕某上诉理由不能成立，对其上诉主张，本院不予支持。至于其已支付赵某山5000元，可另案处理。原审判决认定事实清楚，判决适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人吕某负担。

本判决为终审判决。

审判长李晓红

审判员唐Ny

代理审判员赵某

二0一一年六月八日

书记员李金超