原告固始县X乡第一空心砖厂

住所地：张老埠乡X村。

法定代表人余某某，该厂厂长。

委托代理人张亚非，河南振蓼律师事务所律师。

被告汪某某，男，X年X月X日生。

被告马某某，男，X年X月X日生。

原告固始县X乡第一空心砖厂（以下简称张老埠砖厂）与被告汪某某、被告马某某砖厂内外燃煤承包合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告张老埠砖厂法定代表人委托代理人、被告汪某某、被告马某某到庭参与了诉讼。本案现已审理终结。

原告张老埠砖厂诉称，2008年我厂与被告汪某某签定砖厂内外燃煤协议书，约定由被告汪某某向我厂供应2008年内外燃煤，合同签定后，被告汪某某约定由被告马某某代为履行送煤义务。7月开始被告以无钱备煤为由，向原告大批借款，共支款x元，原告方用被告送的煤生产红砖只有640万块，扣除应付的煤款，被告多借支x元应予返还。被告马某某将煤款借支超出后，公然违约。拒绝向原告供煤，为避免损失扩大，原告只得另行购煤，故起诉，要求两被告连带返还多支的购煤款x元，并承担诉讼费用。

被告汪某某辩称，我于2008年1月16日与原告所签的内外燃煤协议属实。后因我资金不足，我与原告经协商后解除了我们之间的合同，原告称约定由马某某代我履行送煤义务并不属实，我从未让马某某代我履行协议，至于原告与马某某之间是怎么协商的，我并不知道，同时与我无关，故原告要求我承担连带责任于法无据。

被告马某某辩称，原告与汪某某签订合同与我没有关系，对我也没有约束力。我与原告发生业务，是经别人介绍与余某某谈的，余某某让我承包其砖厂的内外燃煤，因为当时煤价不稳定，价格不好定。余某某让我先送，等煤价稳定以后再定。余某某承诺不会让我亏本的。我就开始向原告厂供应燃煤，截止到2008年8月8日，我共向原告供应219车内燃煤和3车外燃煤。我垫付煤款及运费和粉碎煤款78万余某，而共计借支67.21万元，原告尚欠我煤款11.71万元，原告起诉状所述用我供应的内外燃煤所烧红砖640万块不是事实，9月10日，我和原告方几个股东协商结帐事宜，当时，他们承认同意已烧红砖670万，场内还剩余某外燃煤只承认有1.5万元，结帐价格也没协商好，8月7日下雨，煤淋湿无法粉碎，同时场地无法进车，原告就不用内燃打白坯，我二哥去劝阻，与原告厂长发生口角，我就停止供煤，并要求原告付清下欠煤款，原告派人来协商，我要求确定价格，付清下欠款。他们就按万砖1000元结算，我没同意，后经多次协商未果。故我在履行与原告的供应燃煤的合同中，共计垫付煤款78.9286万元，我仅在原告处借支67.20万元，故反诉，要求原告清偿拖欠我的煤款11.7186万元。

经审理查明，2008年元月16日，原告张老埠砖厂与被告汪某某达成协议，由被告汪某某供应砖厂全年内、外燃煤。协议价格为每万块红砖陆佰贰拾元整。结算方式为月结。合同签订后，被告汪某某以家庭在方集镇做生意，资金力量不足为由，要求中止合同，原告遂通过他人介绍找到被告马某某，双方恰谈、由被告马某某承包原告砖厂的全年内外燃煤供应。因2007年冬雪灾以后，煤价一直不稳定，双方商定价格等以后煤价稳定了再定。被告马某某就开始向原告厂里送煤用于生产。并陆续从原告厂里支取现金。截止2008年8月，双方发生纠纷时，被告马某某总计向原告借支款67.21万元。到2008年8月8日，双方产生纠纷，遂中止了合同的履行。对于使用被告内外燃煤生产的红砖数。双方产生争议。原告称仅有640万块红砖。被告马某某称用已送的煤已烧出的红砖为677万块，场地上还剩有30万块左右。被告马某某提供出租车司机吴厚明证言。内容大致为：2008年9月10日马某板（被告）租我车去李棚砖厂接砖厂老板来方集谈事情。经协商，双方认可用被告送的煤生产的成品红砖为670万块，场地尚余某、外燃煤x元。在调解中，双方对吴厚明上述证言均予以认可。故本院依法予以确认。

对双方燃煤供应合同的主要内容、价格，双方未能约定，争议较大，原告主张按与汪某某所签合同相比较（万砖620元），被告则主张因燃煤价格上涨高，要求按万砖1000元计算。因双方意见不能统一，经征求双方意见后，本院向固始县砖瓦工业协会进行了调查。固始县砖瓦协会向本院出据证明，内容为：“2008年全县煤耗标准为，固始南部万块砖850元左右，中北部万块砖900元”在质证中，原告予以认可，被告认为该标准明显偏低。但被告亦未向本院举出相反证据。

另查明，原告系经工商部门注册的个人独资企业。

上列事实有下列证据予以证实。

一、承包砖瓦内外燃煤协议书。

二、被告支款收据。

三、吴厚明证言。

四、原告工商营业执照副本。

五、固始砖瓦协会证明。

本院认为，原告与被告马某某虽未签订书面合同。但双方事实上形成燃煤供应的合同关系，双方对燃煤的价格没有约定，依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第（二）项规定，价格或者报酬不明确的按照订立合同履行地的市场价格履行；固始砖瓦协会是砖瓦生产行业的自治组织，其出据的证明应代表当地当时的市场价格，被告马某某虽否认，但未能提供足够的相反证明。故本院对固始砖瓦协会的证明予以采信。被告认为原告仍下欠其货款11.7186万元，并提出反诉请求，但因未在本院指定的期限内交纳反诉费用或提出缓交申请，对于其反诉请求，本院不予审查。双方应按固始砖瓦工业协会提供的市场参考价格予以结算。被告马某某多支取的货款未供应燃煤，但双方均同意解除合同，被告马某某对多支取的货款应予退还。对于被告汪某某与原告虽签订有合同，但该合同未实际履行，原告亦未能证明被告汪某某与被告马某某属代为履行合同的关系。鉴于原告已与被告马某某形成事实上的合同关系。双方原签订的合同已解除，故原告要求被告汪某某承担连带责任的诉讼请求没有依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、被告马某某共支取67.21万元向原告供应燃煤计款61.80万元，被告马某某应退还原告货款x元，于本判决生效后十五日内付清（款经法院转付）。

二、驳回原告要求被告汪某某承担连带返还责任的诉讼请求。

当事人如未能按本判决书确定的期限履行给付金钱的义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第219条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5500元，原告负担3300元，被告负担1200元。

如不服本判决，可在本判决书送达后十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，同时予交二审诉讼费，上诉于河南省信阳市中级人民法院。

审判长周永胜

审判员方俊裔

审判员李振永

二0一0年二月五日

书记员胡文江