原公诉机关范县人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵某乙，男，汉族，X年X月X日出生。
范县人民法院审理范县人民检察院指控原审被告人赵某乙涉嫌挪用公款犯罪一案，于二○一一年九月二十二日作出（2011）范刑初字第x号刑事判决。原审被告人赵某乙不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：自1997年11月份至今，被告人赵某乙任范县X乡第二中学（系公办初级中学）会计，负责学校的财务报表、向县教育局报账等财务工作。2010年县教育局批准并出资在该校建设办公实验楼。赵某乙共收取10位工程投标人履约保证金50万元，并由校长李某给投标方打了收据。因该校没有帐户，赵某乙、李某便通知投标人将款汇入赵某乙个人在邮政储蓄银行范县支行杨集营业所的工资帐户上。2010年9月27日，赵某乙到银行查询，款已全部汇入其帐户，银行工作人员告知其如办理“七天通知存款”可多得利息，其在存取款凭证上签字后，将50万元转为“七天通知存款”（交易类型：绿卡通卡内转帐）重新存入该银行。因该笔款是李某打的收据，10月8日，李某便让赵某乙将该款转至其个人的账户上。赵某乙将存款利息151元据为己有。案发后，全部退还。
认定上述事实的证据有：被告人赵某乙供述，证人李某、宋某、王××等人证言，范县X乡第二中学出具的证明，收据复印件、银行相关账目复印件、罚没收据及赵某乙身份证明等证据。
根据上述事实和证据，范县人民法院认为，被告人赵某乙在担任范县X乡第二中学会计期间，利用职务便利，挪用公款50万元用于个人营利活动，属情节严重，其行为已构成挪用公款罪。公诉机关指控的罪名成立。但是投标方所交纳的50万元履约保证金，是杨集乡第二中学在没有帐户的情况下，校长李某知情并安排赵某乙将该款临时存到其个人工资帐户上；投标方交纳的履约保证金，作为招标方的杨集乡第二中学，在投标方未中标或中标、工程质量验收合格后，要将该款退回投标方，杨集乡第二中学属临时代管；赵某乙管理的这部分款，并没有从银行取出，一直在其工资卡上，其只是履行相关手续后，将该款转到子帐户上，办理了“七天通知存款”，其在同一金融机构办理存取款业务与将该款取出后挪用进行营利活动明显不同；赵某乙主观上是在银行柜员建议下，答应改变储蓄种类，其心理上是一种可为可不为的心态，与预谋实施、出于特定目的、动机卑劣等情形有明显不同；该款只是在银行内部循环，不存在无法归还的可能性。综上，赵某乙的行为虽构成犯罪，但犯罪情节较轻。其挪用公款时间较短，取得的利息也较少，挪用数额虽达到情节严重，但如在五年以上量刑则与罪责刑相适应的原则不符，不能体现刑事法律本质的公平。鉴于本案的特殊性，结合赵某乙的犯罪情节，根据《中华人民共和国刑法》第六十三条的规定，应当对赵某乙在法定刑幅度以下判处。赵某乙在案发前已将公款全部退还，且挪用时间较短，未给单位造成损失，其能认罪，可对其适用缓刑。根据赵某乙犯罪的事实、性某、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条、第六十三条第二款、第六十七条第三款、第七十二条之规定，以挪用公款罪判处其有期徒刑三年，缓刑五年。
上诉人赵某乙上诉称：本案所涉及的50万元投标保证金不属于杨集乡第二中学，其主观上没有挪用及营利的故意，其行为不构成挪用公款罪。
经本院审理查明的事实与原判相同，原判认定的证据经当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。上诉人赵某乙非法占有单位公款在其名下存储期间所产生利息的行为，有如下证据予以证实：被告人赵某乙供述，证人李某、宋某、王××等人证言，范县X乡第二中学出具的证明，收据复印件、银行相关账目复印件、罚没收据及赵某乙身份证明等证据。
关于上诉人赵某乙上诉称“50万元履约保证金不属于杨集乡第二中学”的理由，经查，该50万元虽为各投标人交纳，但杨集乡第二中学作为保管人即负有妥善保管并承担相应责任的义务，作为公办学校，杨集乡第二中学所保管的该款项具有公款性某，前述上诉理由不能成立，不予采信。关于上诉人赵某乙另上诉称“其行为不构成挪用公款罪”的理由,经查，本案中各投标人将交纳的共50万元履约保证金汇入赵某乙的工资账户系因杨集乡第二中学无单独账户，并经校长李某同意，在此情形下，赵某乙基于邮政储蓄银行工作人员对“七天通知存款”类型的介绍，出于多得利息考虑，其将汇入本人工资账户的该50万元另立子账户变更了存款类型。综观本案，该50万元款项经单位负责人同意本来就存在于赵某乙私人账户，其通过建立子账户变更存款类型的行为不同于将公款挪作他用或将公款从单位账户转存私人账户进行谋利的挪用公款犯罪行为，其将所获利息151元占为己有并不能改变该行为定性，故上诉人赵某乙的前述行为不构成挪用公款罪，其上诉理由予以采信。
本院认为，上诉人赵某乙前述行为不构成挪用公款罪。原公诉机关指控罪名不能成立，原判决适用法律错误。上诉人赵某乙上诉称其行为不构成挪用公款犯罪的意见予以支持。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律错误。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、第一百六十二条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销范县人民法院（2011）范刑初字第x号刑事判决；
二、上诉人赵某乙无罪。
本判决为终审判决。
审判长马英杰
代理审判员张瑛
代理审判员郭某杰
二○一一年十二月一日
书记员张琳
