上诉人（原审原告）童某乙(系死者童某丙阳之父)，男，X年X月X日出生。
上诉人（原审原告）杨某(系死者童某丙阳之母)，女，X年X月X日出生。
上诉人（原审原告）童某丙(系死者童某丙阳之子)，男，X年X月X日出生。
上诉人（原审原告）童某丙(系死者童某丙阳之次子)，男，X年X月X日出生。
上诉人（原审原告）陈某（系死者童某丙阳之妻、上诉人童某丙、童某丙的法定代理人)，女，X年X月X日出生。
上述五位上诉人的共同委托代理人蔡雨安、潘励凡，福建聚华律师事务所律师。代理权限为特别代理。
上诉人（原审被告）莆田中旅交通运输有限公司，住所地莆田市X区X路X号。
法定代表人王某，经理。
委托代理人王某君，福建佘云律师事务所律师。代理权限为特别代理。
原审第三人张某丁，男，X年X月X日出生。
委托代理人翁某某，男，X年X月X日出生。代理权限为特别代理。
上诉人童某乙、杨某、童某丙、童某丙、陈某与上诉人莆田中旅交通运输有限公司（以下简称“莆田中旅公司”）、原审第三人张某丁工伤保险待遇纠纷一案，不服涵江区人民法院（2011）涵民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷并合法传唤双方当事人，上诉人杨某及上诉人童某乙、杨某、童某丙、童某丙、陈某的委托代理人潘励凡、上诉人莆田中旅公司的委托代理人王某君、原审第三人张某丁及其委托代理人翁某某，到庭接受询问。本案现已审理终结。
原审法院查明，张某丁于2009年1月1日与莆田中旅公司签订《营运车辆责任承包经营合同书》，约定闽x号一部大客车由张某丁承包经营，期限至2010年6月30日。2009年8月28日，童某乙、杨某、童某丙、童某丙、陈某亲属童某丙阳由张某丁聘用为莆田至广东珠海线路的驾驶员，工资报酬按趟计算，每趟400元，月均工资4000元。2009年9月13日2时52分，童某丙阳驾驶闽x号大客车，在汕汾高速公路XKM+350M路段(地处汕头市X区)与贵x号重型半挂牵引贵x挂车发生碰撞，造成童某丙阳当场死亡的后果。事故发生后，童某乙、杨某、童某丙、童某丙、陈某自2009年9月14日至10月7日三次计收莆田中旅公司支付的人民币x元。2010年7月12日，莆田市劳动和社会保障局作出莆劳社工认(2010)X号《关于童某丙阳受伤害性质认定书》，认定童某丙阳的意外伤害为工伤。莆田中旅公司不服该工伤认定，向莆田市人民政府提起行政复议。2010年11月11日，莆田市人民政府作出复议决定，维持莆田市劳动和社会保障局作出《关于童某丙阳受伤害性质认定书》[莆劳社工认(2010)X号]。莆田中旅公司又不服莆田市人民政府的维持决定，向原审法院提起行政诉讼。2010年12月14日，原审法院作出（2010）涵行初字第X号行政判决，判决维持莆田市劳动和社会保障局于2010年7月12日作出莆劳社工认(2010)X号《关于童某丙阳受伤害性质认定书》，该判决书已于2011年1月1日发生法律效力。之后，童某乙、杨某、童某丙、童某丙、陈某向莆田市X区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。莆田市X区劳动争议仲裁委员会于2011年4月5日作出涵劳仲案[2011]X号裁决，裁决驳回童某乙、杨某、童某丙、童某丙、陈某的仲裁请求。童某乙、杨某、童某丙、童某丙、陈某不服该裁决，于2011年5月19日向原审法院起诉，提出上述请求。
另查明，童某乙、杨某、童某丙、童某丙、陈某在本案事故中已获得赔偿款计人民币x.5元。
原审法院认为，合法的劳动关系受法律保护。童某丙阳与莆田中旅公司形成劳动关系，有生效的（2011）涵行初字第X号行政判决书认定的事实作依据，莆田中旅公司和张某丁认为，死者童某丙阳生前与莆田中旅公司没有形成劳动关系的理由不能成立，原审不予采纳。本案工伤认定是在国务院修改后的《工伤保险条例》施行之前完成的，故适用的法规应是国务院修改前的《工伤保险条例》，童某乙、杨某、童某丙、童某丙、陈某要求本案适用修改后的《工伤保险条例》理由不足，原审不予采纳。本案童某乙、杨某、童某丙、童某丙、陈某因亲属童某丙阳意外伤害死亡依法有权再享受工伤保险待遇，因莆田中旅公司没有为死者童某丙阳投工伤保险，其享受的工伤保险待遇依照《工伤保险条例》（修改前）第六十条的规定，由莆田中旅公司负责支付。死者童某丙阳享有的工伤保险待遇如前所述为：丧葬补助金x元、一次性工亡补助金x元、供养亲属抚恤金x元。莆田中旅公司已付给童某乙、杨某、童某丙、童某丙、陈某的x元，可予折抵。童某乙、杨某、童某丙、童某丙、陈某请求不合法的部分，应予驳回；莆田中旅公司和张某丁辩解成立部分，原审予以采纳。张某丁经原审法院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自动放弃诉讼权利，原审依法缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第二款，《工伤保险条例》（修改前）第三十七条第一款第（一）、（二）、（三）项、第六十条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（二）第六条及参照劳动和社会保障颁布的《因工死亡职工供养亲属范围规定》第二条第一款、第三条第一款第（一）、（二）、（三）、（四）项之规定，判决如下：一、莆田中旅交通运输有限公司应支付给童某乙、杨某、陈某、童某丙、童某丙因其亲属童某丙阳死亡的丧葬补助金人民币一万二千三百二十七元和一次性工亡补助金人民币十二万三千二百七十元；二、莆田中旅交通运输有限公司应支付给杨某、童某丙、童某丙因其亲属童某丙阳死亡的一次性供养亲属抚恤金人民币二十四万元；上述一、二项共计人民币三十七万五千五百九十七元，扣除莆田中旅交通运输有限公司已支付的四万元，莆田中旅交通运输有限公司应再支付给童某乙、杨某、陈某、童某丙、童某丙人民币三十三万五千五百九十七元，款项在本判决生效之日起五日内付清。三、驳回童某乙、杨某、陈某、童某丙、童某丙的其他诉讼请求。本案案件受理费人民币10元，由莆田中旅交通运输有限公司负担。
一审宣判后，上诉人童某乙、杨某、陈某、童某丙、童某丙及上诉人莆田中旅公司均不服，向本院提起上诉。
上诉人童某乙、杨某、陈某、童某丙、童某丙诉称：1、原审法院适用修改前的《工伤保险条例》来认定一次性工亡补助金是错误的，本案工伤认定完成日期为2011年1月1日，应适用修改后的《工伤保险条例》；2、原审法院认定丧葬补助金为x元是错误的，2011年职工年度平均工资为x元，6个月的工资标准则为x元，所以丧葬补助金应为x元；3、原审法院认定x元供养亲属抚恤金是错误的，上诉人童某乙、杨某、陈某、童某丙、童某丙一审的请求是符合法律规定的，应予以支持；4、原审法院认定一次性工亡补助金按60个月的工资标准，缺乏法律依据，请求按实际供养年限和每月5000元工资标准予以计算。故请求二审撤销原审判决，支持上诉人童某乙、杨某、陈某、童某丙、童某丙的一审诉讼请求。
上诉人莆田中旅公司辩称,本案劳动行政部门于2010年7月12日已对童某丙阳的工伤作出认定，所以应适用修改前的《工伤保险条例》。根据修改前的《工伤保险条例》和《莆田市工伤保险管理暂行规定》及事故发生的上年度莆田市职工平均工资1821元，上诉人童某乙、杨某、陈某、童某丙、童某丙所主张某丁一次性工亡补助金应为x元，丧葬补助金应为x元，一次性支付供养亲属抚恤金应为x元。上诉人童某乙、杨某、陈某、童某丙、童某丙在人身伤害侵权和道路客运承运人责任保险中已获得x.5元，该赔偿金额高于工伤待遇赔偿金额，上诉人莆田中旅公司无需承担赔付责任。
原审第三人张某丁对上诉人童某乙、杨某、陈某、童某丙、童某丙的上诉，答辩意见同上诉人莆田中旅公司的答辩意见。
上诉人莆田中旅公司也诉称：1、原审认定童某丙阳与上诉人莆田中旅公司存在劳动关系是错误的。上诉人莆田中旅公司将闽x号大客车发包给原审第三人张某丁经营，童某丙阳是由张某丁雇佣的，所以上诉人莆田中旅公司不应承担本案的工伤赔偿责任；2、原审判决上诉人莆田中旅公司赔付总金额也不当，根据相关规定总金额应为x元。上诉人童某乙、杨某、陈某、童某丙、童某丙已获得的赔偿款高于其应得的工伤赔偿金额，上诉人莆田中旅公司无须另行赔付。请求撤销原审判决，驳回上诉人童某乙、杨某、陈某、童某丙、童某丙的诉讼请求。
上诉人童某乙、杨某、陈某、童某丙、童某丙辩称：1、上诉人童某乙、杨某、陈某、童某丙、童某丙与上诉人莆田中旅公司是否存在劳动关系，应以生效的判决书为准；2、劳动者有权同时获得第三人侵权赔偿和用人单位的工伤赔偿，上诉人莆田中旅公司主张某丁用补差原则的理由不能成立。
原审第三人张某丁对上诉人莆田中旅公司的上诉，认为没有意见。
在二审审理过程中，各方均未提供新的证据。
本院在审理过程中，对原审法院查明的事实，上诉人童某乙、杨某、陈某、童某丙、童某丙对童某丙阳由张某丁聘用的事实有异议，认为工伤认定是由莆田中旅公司聘用；对童某丙阳的月平均工资为4000元有异议，认为应是5000元；对一审查明的其他事实没有异议。上诉人莆田中旅公司及原审第三人张某丁对童某丙阳的工资报酬每趟按400元有异议，认为每趟应为300元；对一审查明的其他事实没有异议。对各均无异议的事实本院予以确认。
本案争议焦点为：1、关于上诉人莆田中旅公司与童某丙阳是否存在劳动关系的问题；2、关于本案是适用修改前还是修改后的《工伤保险条例》的问题；3、关于童某丙阳生前的月工资问题；4、关于工伤保险待遇金额问题；5、关于上诉人莆田中旅公司如何赔偿的问题。对此，本院逐一评析如下：
关于争议焦点1，本院认为，根据生效的（2010）涵行初字第X号行政判决，可以认定童某丙阳是受聘于上诉人莆田中旅公司担任驾驶员的。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的规定，由于上诉人莆田中旅公司没有相反证据足以推翻该判决所确认的事实，其认为童某丙阳是受雇于原审第三人张某丁的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点2，本院认为，根据国务院关于修改《工伤保险条例》的决定第二十四条第三款、第四款规定“本决定自2011年1月1日起施行。”“本条例施行后本决定施行前受到事故伤害或者患职业病的职工尚未完成工伤认定的，依照本决定的规定执行。”对于适用修改前还是修改后的《工伤保险条例》，是以是否完成工伤认定为界限的。因莆田市劳动和社会保障局对童某丙阳工伤作出认定的时间是2010年7月12日，所以本案应适用修改前的《工伤保险条例》，上诉人童某乙、杨某、陈某、童某丙、童某丙认为应适用修改后的《工伤保险条例》的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点3，本院认为，因双方都未提供相关证据予以证实，原审法院根据童某丙阳所从事的职业以及所开路线的实际情况，酌情认定其生前月工资为4000元，并无不妥，本院予以支持。
关于争议焦点4，本院认为，童某丙阳的意外伤害被莆田市劳动和社会保障局认定为工伤，因上诉人莆田中旅公司没有为童某丙阳投工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十条“未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”的规定，上诉人莆田中旅公司应根据《工伤保险条例》的有关规定向上诉人童某乙、杨某、陈某、童某丙、童某丙支付工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，丧葬补助金为6个月的统筹地区上年度职工月平均工资。这里的上年度是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度，根据本案一审的庭审时间，可以认定本案的上年度应为2010年，而莆田市2010年职工月平均工资为x元/年÷12月=2317.75元，所以上诉人童某乙、杨某、陈某、童某丙、童某丙可以享受的丧葬补助金为2317.75元×6月=x.5元，原审法院认定的x元/年是莆田市2009年度职工年平均工资，属于法律理解错误，本院予以纠正。对于一次性工亡补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条第一款第（三）项“一次性工亡补助金标准为48个月至60个月的统筹地区上年度职工月平均工资。具体标准由统筹地区的人民政府根据当地经济、社会发展状况规定，报省、自治区、直辖市人民政府备案。”以及《莆田市工伤保险管理暂行规定》的通知第六条第三款“一次性工亡职工补助金标准为上年度我市职工月平均工资的48个月，如果没有供养直系亲属，增发6个月。”的规定，上诉人童某乙、杨某、陈某、童某丙、童某丙可以享受的一次性工亡补助金标准为莆田市上年度职工月平均工资的48个月，即2317.75元×48月=x元。原审法院认定为60个月统筹地区上年度职工月平均工资，是错误的，本院予以纠正。关于上诉人童某乙、杨某、陈某、童某丙、童某丙领取供养亲属抚恤金的问题。根据《因工死亡职工供养亲属范围规定》的有关规定，因童某乙未满60周岁，且其提供的证据不足以证明其已完全丧失劳动能力，所以童某乙不能享受供养亲属抚恤金的待遇。因上诉人杨某、童某丙、童某丙在起诉时要求一次性领取供养亲属抚恤金，参照莆政综[2010]X号莆田市人民政府关于印发《莆田市工伤保险管理暂行规定》的通知第六条第四款“因工亡职工的供养亲属，凡自愿选择一次性领取定期抚恤金的，应书面申请并经用人单位签署意见后，由社保经办机构按实际供养年限一次性发给，但所领取的金额最多不超过60个月上年度该职工月平均缴费工资。”的规定，原审法院认定可按一次性领取60个月的工资标准来计算，并无不妥，本院予以支持，即上诉人莆田中旅公司应支付给上诉人杨某、童某丙、童某丙一次性供养亲属抚恤金计人民币4000元×60月=x元。综上，上诉人童某乙、杨某、陈某、童某丙、童某丙可以享受的工伤保险待遇费用共计x.5元（x.5元+x元+x元=x.5元）。
关于争议焦点5，本院认为，根据最高人民法院《关于因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿之后是否还可以获得工伤保险补偿问题的答复》的批复精神，童某丙阳因发生交通事故在获得第三者责任强制保险赔偿款之后，可以按照《工伤保险条例》第三十七条的规定，向上诉人莆田中旅公司要求工伤保险待遇补偿。但是，上诉人莆田中旅公司已为童某丙阳所驾驶的车辆投了道路客运承运人责任险，该险别是属于责任保险，责任保险的标的是被保险人的民事赔偿责任。上诉人莆田中旅公司作为承运人，其投保的道路客运承运人责任险系用于分散承运人自身营运中的风险，当承运车辆发生交通意外事故造成车上人员人身损害时，由保险公司代替承运人承担赔偿责任。故本案上诉人童某乙等人根据道路客运承运人责任险保险合同，已从保险公司领取赔偿款人民币x元，应视为上诉人莆田中旅公司因童某丙阳的工亡已经赔付的金额。上诉人童某乙、杨某、陈某、童某丙、童某丙可享受的工伤保险待遇费用总额应扣除其已从道路客运承运人责任险中获得的赔偿款x元。上诉人莆田中旅公司已付给上诉人童某乙、杨某、陈某、童某丙、童某丙的x元也应予以折抵。
综上，原审判决认定事实清楚，但对部分法律理解错误，本院予以纠正。上诉人童某乙、杨某、陈某、童某丙、童某丙的上诉请求，以及上诉人莆田中旅公司的上诉请求，均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销涵江区人民法院（2011）涵民初字第X号民事判决；
二、上诉人莆田中旅交通运输有限公司应在本判决送达之日起十日内再支付给上诉人童某乙、杨某、陈某、童某丙、童某丙因其亲属童某丙阳死亡的丧葬补助金、一次性工亡补助金以及一次性供养亲属抚恤金等各项工伤保险待遇款项共计人民币七万五千一百五十八元五角。
如果被告莆田中旅交通运输有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费人民币10元，由上诉人莆田中旅交通运输有限公司负担。
审判长陈某仙
代理审判员陈某
代理审判员吴伟凡
二0一一年十二月十九日
书记员张某丁琼
附：本案相关法律法规
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
