重庆市第一中级人民法院

刑事判决书

（2011）渝一中法刑终字第x号

原公诉机关原××县人民检察院。

上诉人（原审被告人）胡××，男，1947年×月×日出生于重庆市X区，汉族，小学文化，务农，住重庆市X村×组。因涉嫌犯非法经营罪，于2010年××月××日被取保候审，2011年×月××日被逮捕。现羁押于重庆市X区看守所。

辩护人蒋×，重庆××律师事务所律师。

原××县人民法院审理原××县人民检察院指控原审被告人胡××犯非法经营罪一案，于2011年×月××日作出（2011）×法刑初字第×××××号刑事判决。原审被告人胡××不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。

原判认定，2010年××月××日××时××分许，××县公安局××派出所民警接群众举报，被告人胡××在××县××街道××西路“××”超市对面的所经营的“××音像”门市销售盗版光碟。民警在被告人胡××所经营的“××音像”门市当场查获涉嫌非法发行的光碟共计2786张、淫秽光碟36张。经××县文化广电新闻出版局鉴定，所查获的2786张光碟属于非法出版物（非法音像制品）。

上述事实，有原审经庭审举证、质证，予以确认的扣押物品清单、查获光碟照片、出版物鉴定书、检查笔录、捉获经过、户籍证明及被告人胡××的供述等证据证实。

原审法院认为，被告人胡××违反国家管理规定，非法经营音像制品，情节特别严重，其行为已构成了非法经营罪。鉴于被告人胡××当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三某之规定，判决：被告人胡××犯非法经营罪，判处有期徒刑五年并处罚金3000元。

原审被告人胡××上诉提出，原判适用法律不当，胡××经营的“××音像”门市有合法的经营许可证，查获的非法盗版光碟均是用于出租，其行为应以侵犯著作权罪定罪处罚。胡××系一农民，已年逾花甲，不知法更不懂法，并患有肺病、高某、胆结石等多种疾病，能认罪、悔罪，请求从轻处罚并适用缓刑。辩护人提出相同的辩护意见。

经二审审理查明的事实、证据与一审一致，本院予以确认。

本院认为，上诉人胡××以营利为目的，未经著作权人许可，发行非法音像制品2700余张，情节特别严重，其行为已构成侵犯著作权罪，依法应予处罚。关于上诉人胡××及其辩护人提出本案应当定性为侵犯著作权罪的辩解辩护意见，经查，胡××未经著作权人许可，非法发行他人音像制品的行为符合相关司法解释的规定，应当以侵犯著作权罪定罪处罚，不认定为非法经营罪等其他犯罪，故该辩解辩护意见成立，予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，但适用法律不当，应予纠正。鉴于上诉人胡××能如实供述自己的罪行，认罪、悔罪，且系初犯，并在二审期间主动缴纳罚金，依法可从轻处罚并适用缓刑。上诉人胡××及其辩护人提出请求从轻处罚并适用缓刑的相关辩解、辩护意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第（一）项、第六十七条第三某、第七十二条、第七十三某第二、三某、最高某民法院、最高某民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十二条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销原××县人民法院（2011）×法刑初字第×××××号刑事判决。

二、上诉人（原审被告人）胡××犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三某，宣告缓刑三某，并处罚金2000元。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。

本判决为终审判决。

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审判长但斌

审判员贾双伍

审判员陈玲

二Ｏ一二年一月六日

书记员黄灵攀