上诉人（原审被告）林某，男，40岁。

委托代理人陈某某。

被上诉人（原审原告）莆田市X区私立实验中学，住所地莆田市X镇X路。

法定代表人黄某甲，校长。

委托代理人黄某乙、吴某某。

上诉人林某因与被上诉人莆田市X区私立实验中学（以下简称实验中学）房屋租赁合同纠纷一案，不服莆田市X区人民法院作出的（2011）秀民初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院查明：2005年8月20日，原告实验中学与被告林某签订《房屋租赁协议》一份，约定被告向原告承租位于秀屿区X村的房屋，租赁期限为2005年8月20日至2010年8月20日；房屋租金为完税后每年x元，原告应于每年9月20日前支付该年全年租金，并于合同签订时支付履约金x元。原告应按时按约足额支付租金给原告，每逾期一日则原告应按日租金的二倍支付违约金，若逾期达九十日，被告有权单方面解除协议，没收履约金。原告未经被告同意中途退租的，原告应按合同总租金40%的额度支付违约金，被告有权没收履约金……合同签订后，被告依约支付了第一年租金及2.6万元履约金，但2009年8月至2010年8月的租金被告于2010年5月19日支付。合同租赁期限届满后，被告以原告存在逾期支付租金及交还房屋的违约行为为由拒不返还原告履约金2.6万元，原告遂于2010年12月29日诉至本院，要求被告接收租赁期限届满的房屋并返还2.6万元履约金。另查明，被告于2011年2月23日接收了出租的房屋。案经审理，因双方各执己见，致本案调解无效。

原审法院认为，根据原告实验中学与被告林某签订的《房屋租赁协议》，其中有承租人逾期支付租金达90日或者提前解除租赁合同，出租人不再退还履约金的约定，故本案中履约金具有违约定金的性质。由于原、被告在合同中同时约定了违约金和定金，在本院另一案林某作为原告诉实验中学作为被告的租赁合同纠纷一案中，林某要求实验中学支付逾期租金及交还房屋的违约金，故应认为即使原告存在违约行为，被告也已经选择了违约金的救济方式，其又主张不退还原告定金，于法无据，不予支持。因原告已经将房屋交还被告，原告起诉要求交还房屋给被告的诉讼请求缺乏事实依据，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十四条第一款的规定，判决如下：一、被告林某应在判决生效之日起十日内退还给原告莆田市X区私立实验中学履约金人民币二万六千元；二、驳回原告莆田市X区私立实验中学的其他诉讼请求。本案案件受理费人民币450元，由被告林某负担。

上诉人林某上诉称，被上诉人逾期支付租金，原审法院在（2011）秀民初字第X号中已经认定，且上诉人认为被上诉人逾期交房同样构成违约，按照双方约定其有权取消被上诉人支付的履约金，该履约金并非定金，原审法院认定为定金、不能与违约金同时适用，并判令上诉人予以返回，性质认定错误，要求撤销原审判决，改判上诉人无须退还该履约金。

被上诉人实验中学辩称，租赁期满后，其要求上诉人接收房屋，因上诉人拒绝接收房屋，其不构成逾期交房。租赁协议约定，全年租金在每年9月20日前支付，第五年（2009年8月21日至2010年8月20日）租金其在2010年5月19日支付并不违约。综上其履行合同过程中并无违约行为，上诉人应退还履约金x元。

本院经审理查明有关房屋租赁的事实，与原审法院认定的事实相同，故对原审认定的事实予以确认。

本院认为，根据举证规则，因上诉人林某未提供证据证实实验中学拒不交还承租房屋，应承担举证不能相应后果，不能认定被上诉人延迟交房。对每年租金支付期限，从租赁协议内容（合同签订时支付第一年租金）及交易习惯可以认定当年度租金应为初期支付即本案房屋第五年租金应在2009年9月20日前支付，而实验中学实际支付日期为2010年5月19日，已构成违约。因被上诉人逾期支付租金，本院在（2011）莆民终字第X号民事判决书中已支持了上诉人按日租金一倍支付违约金的诉讼请求。本案履约金系对被上诉人可能发生违约应支付违约金的概括性约定，而被上诉人逾期支付租金，双方已明确约定了违约金的计算方法，上诉人选择了按此计算方法要求上诉人支付违约金，就不能再取消履约金，虽然原审法院对履约金的性质认定有所不当，但判令上诉人返还被上诉人履约金x元并无不当。

综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币450元由上诉人林某负担。

本判决为终审判决。

审判长朱明梅

审判员赵某花

代理审判员黄某甲华

二0一一年十二月十九日

书记员黄某甲贞

附：本案适用的主要法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百五十三条【二审裁判】第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；

（二）原判决适用法律错误的，依法改判；

（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。