上诉人（原审被告）徐某，男，X年X月X日生。

被上诉人（原审原告）卢某，男，X年X月X日生。

委托代理人伍玉斌，河南息州律师事务所律师。

上诉人徐某因与被上诉人卢某房屋买卖合同纠纷一案，卢某于2010年7月22日向息县人民法院提起诉讼。请求解除房屋买卖合同，认定被告违约并双倍返还定金x元。该院于2010年12月27日作出（2010）息民初字第X号民事判决。徐某不服该判决，2011年2月6日提出上诉。本院于2011年7月18日受理后，依法组成合议庭，于2011年8月10日公开开庭进行了审理。上诉人徐某，被上诉人卢某的委托代理人伍玉斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审经审理查明，2010年6月12日，原告卢某根据别人提供的信息，得知被告徐某在息县X村芦庄有一处房产欲出售，遂与被告取得联系后对该房产实地进行了查看，经和被告协商准备以49万元价格购买，商定由原告先付款3万元作为定金。二人即到银行由原告取款3万元交予被告，被告出具收条一张，内容为“今收到卢某交来买房款定金3万元整，房款总计49万元整。到2010年7月15日房款两清。任何一方悔约，赔偿对方5万元整。……2010年6月12日”。2010年7月13日，原告又来看要买的房子后要求被告提供房产证时，被告告知其房产证在银行抵押贷款，若真要第二天把款还了就可拿出来。到第二天（7月14日）时，被告筹款把银行贷款还上把房产证取回后，因原告要求被告提供该房地产的国有土地使用证、准建证未果后，就与被告就先前是否约定提供以上证件的问题上发生了分歧，继而在7月15日原、被告双方又发生了争吵，因交易无法进行下去原告就要求被告退还定金，而被告认为原告违约在先不应退还，且为了腾房已搬出了大量物品已造成损失。后原告到公安机关举报被告涉嫌诈骗请求解决未果，现诉至法院，请求判令解除合同并确认被告违约由被告双倍返还定金6万元。

另查明，原告欲购买被告的房屋已进行了房产登记，证号为息县X镇北字第（略）号，所有权人为徐某，共有人为其配偶任俊，坐落息县X村芦庄，建筑面积为248.24平方米，为砖混两层楼房。

原审认为，当事人订立合同，采取要约、承诺方式。本案中，原告卢某得知被告徐某有房出售时，随即向被告发出买房的要约，双方没有就房屋及所占用土地的权属及限制、履行方式、地点等合同实质性内容约定清楚，而等到快到约定的期限，原告又想了解房产的详细情况时，被告已为履行合同作了准备（提前借钱偿还抵押贷款、租某、搬家），这时原告得知被告的房产已作抵押，遂认为被告故意隐瞒事实，与被告发生争执使合同最终没有成立，交易无法进行。对此双方均有责任，且被告为履行交易还做了准备，因此双方应各自承担相应责任。根据《中华人民共和国合同法》第十三条、第二十条、第三十条、第一百二十条之规定，判决如下:被告徐某于判决生效后三日内退还原告卢某款x元。本案诉讼费1000元，原、被告各承担500元。

徐某上诉称，1、本案房屋买卖为双方当事人真实意思表示，“收条”是其真实意思表示，其买卖行为合法。2、本案买卖的房屋进行了房产登记，上诉人对所卖房屋拥有合法所有权，其买卖交易合法有效。3、抵押财产在抵押期间可以转让，并非禁止性民事行为，不为交易无法进行的必然结果。上诉人出让抵押的房屋可以将转让所得价款向抵押权人提起清偿债务，是一件有益化解债务的举措，并无过失和过错，没有责任。4、收条上书写“买房款定金”是一种担保保证，其买房担保意思明确，本案房屋买卖不能如期交易实现，被上诉人具有过错，应承担全部责任。

卢某答辩称，导致购房合同不能成立不能生效的主要责任在于上诉方，原判认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，责任划分适当，请求驳回上诉，维持原判。

根据双方诉辩意见，合议庭归纳案件争执焦点是：双方买卖房屋行为是否是当事人真实意思表示，是否合法有效；房屋买卖没有如期交易实现，被上诉人是否有过错，是否应承担全部责任。

二审诉讼中双方均无新证据向法庭提交。

二审查明的事实与一审查明的基本事实相同。

本院认为，上诉人徐某与被上诉人卢某订立房屋买卖合同是当事人真实意思表示，应予认定。为保证房屋买卖合同履行，商定由卢某先付款3万元作为买房定金，并约定付款时间、金某、逾期付款违约责任等内容，徐某收到卢某交付的3万元定金某为保证房屋买卖如期交易实现，积极借钱偿还房屋抵押贷款、租某、搬家，其买卖房屋自身行为没有过错，且为履行合同作了积极、充分准备，而卢某在合同履行期限将至时，以徐某故意隐瞒房产已作抵押（此时房产抵押已解除）事实而终止房屋买卖交易，其行为属违约，应承担违约责任，在买卖房屋时对该房产是否有特别约定不能设定抵押等，双方各执己见但均无证据予以证明，鉴于双方在商谈房屋买卖时该房产已设定抵押的事实，徐某有一定的过错，应承担相应民事责任，综合本案实际，卢某承担主要责任，徐某承担次要责任，故本院酌定徐某退还定金某1/3为宜，即退还x元。徐某该上诉理由部分成立，成立部分予以支持。原判对双方违约过错责任裁量不当，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：

一、变更原审判决为：上诉人徐某于本判决生效后三日内退还被上诉人卢某定金某x元。

二、驳回被上诉人卢某的其它诉讼请求。

一审案件诉讼费按原判决执行；二审诉讼费1300元，上诉人徐某承担600元，被上诉人卢某承担700元。

本判决为终审判决。

审判长徐某瑛

审判员刘友成

审判员李在本

二○一一年十二月八日

书记员李牧（兼）