辽宁省沈阳市中级人民法院
民事判决书
[2011]沈中民二终字第X号
上诉人（原审被告）：辽宁XX建设集团有某。
被上诉人（原审原告）：XX餐饮（沈阳）有某。
上诉人辽宁XX建设集团有某（以下简称“XX建设公司”）与被上诉人XX餐饮（沈阳）有某（以下简称“XX餐饮公司”）因房屋租赁合同纠纷一案，不服沈阳市X区人民法院[2010]沈河民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年1月24日受理后，依法组成由审判员王银华担任审判长，代理审判员李妍主审、代理审判员王纪参加评议的合议庭，于2011年2月23日公开开庭审理了本案。XX建设公司的委托代理人王X、李X，XX餐饮公司的委托代理人于X、朱XX均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2003年4月，XX餐饮公司、XX建设公司签订《租赁合同》，合同约定：XX建设公司将位于沈阳市X区XX路X号总计使用面积320平方米的房产出租给XX餐饮公司使用。同意XX餐饮公司可将承租房产用于开设XX连锁餐厅。XX餐饮公司在使用期内依法经营不受XX建设公司干预，本合同所约定的租赁期限为十年，自XX餐饮公司餐厅开业之日起至第十个租赁年度同月同日前一日止。即2003年7月20日至2013年7月19日，XX餐饮公司将该餐厅的年营业额按7%的比例支付给XX建设公司作为XX餐饮公司租赁XX建设公司房产的每租赁年度的租金。合同还约定XX建设公司应确保房产具备持续的、不间断地、能满足XX餐饮公司餐厅满负荷正常运转要求的，如附件六所述的水、电、电话等各技术条件的供应。如上述技术条件非因市政部门原因或不可抗力而因故中断，则XX建设公司应在接到中断通知的二十四小时内迅速将其恢复，否则XX餐饮公司有某扣除在水、电或空调中断期间的租金，并要求XX建设公司赔偿因水、电或空调中断而遭受的实际损失。XX餐饮公司有某进行恢复上述技术条件所需的一切维修，该费用由XX建设公司支付。如上述技术条件于中断后的十四天仍未恢复，XX餐饮公司有某终止本合同并要求XX建设公司赔偿一切损失。在XX建设公司并未违约的前提下，XX餐饮公司拖欠某金，应向XX建设公司支付滞纳金，每逾期一日XX建设公司有某向XX餐饮公司收取滞纳金之0.02%的滞纳金。除本合同明确规定的终止条款外，任何单方面终止本合同皆视为违约。违约方应向对方赔偿因合约提前终止而遭受的一切直接引致的损失。除上述各项规定外，本合同任何一方若有某约行为，均应在收到另一方通知后七天内予以更正，本合同另有某定的除外；逾期未能更正，另一方保留索赔的权利。合同签订后，双方各自依合同约定履行义务。2009年3月24日，辽宁省抚顺市X区人民法院下发（2003）执字第X号民事裁定书及协助执行通知书，要求XX餐饮公司停止支付XX建设公司的房屋租金并将其划转给付抚顺市X区人民法院，执行款数额为60,000元。XX餐饮公司分两次将拟给付XX建设公司的2009年5月、6月全部及7月的部分租金划转给付抚顺市X区人民法院。
原审法院另查明，2009年8月1日开始XX建设公司以XX餐饮公司拖欠某月租金等问题，与XX餐饮公司发生纠纷，协商未果，同日XX建设公司停止向XX餐饮公司经营的餐厅供电、供水，致使XX餐饮公司餐厅至今未能经营，XX餐饮公司于2009年12月诉至原审法院。
原审法院再查明，庭审中，XX餐饮公司向原审法院提供其2006年、2007、2008三年度的税后利润的证据，证实该餐厅三个年度税后利润分别为2006年度人民币853,058.3元，2007年度为人民币773,045.92元，2008年度为人民币735,941.26元。
原审法院认为，XX餐饮公司与XX建设公司签订的《租赁合同》，是双方当事人真实意思表示，且不违背法律、法规的强制性规定，合法有某，对双方具有某律约束力。现XX餐饮公司要求继续履行合同，符合法律规定，原审法院予以支持。
关于XX餐饮公司所要求的停业期间的营业损失问题，因为停业原因系XX建设公司擅自停电、停水造成XX餐饮公司无法继续经营，责任在XX建设公司，故XX建设公司应承担该项经济损失。关于赔偿具体数额及依据问题，XX餐饮公司已向原审法院提供2006年至2008年三年年度的税后利润的证据，该证据客观、真实，原审法院予以采信。故营业损失金额应按XX餐饮公司最近三年税后利润予以计算为宜，即每月65,612.37元，至XX餐饮公司具备正常经营时止(不能超过租赁期满)。
关于XX建设公司辩称其停水、停电原因系XX餐饮公司自2009年4月至8月未给付租金而违约，依照约定应解除合同的理由，因辽宁省抚顺市X区人民法院在2009年3月24日向XX餐饮公司下达民事裁定书及协助执行通知书，要求XX餐饮公司将应给付XX建设公司的租金转交至该院，后又将租金依照强制执行程序划归该院，故XX餐饮公司不存在未给付租金的违约行为，XX建设公司的此项抗辩理由不成立，原审法院不予支持。
关于XX建设公司提出的双方所约定的租金过低，合同显失公平一节，因自2003年7月至2009年3月，双方一直各自履行该合同的权利、义务，XX建设公司一直按照XX餐饮公司账目体现的营业额收取租金，且XX建设公司并末因租金过低而在除斥期间要求撤销该租赁合同。故XX建设公司现提出的租金过低从而合同显失公平的抗辩理由，无事实及法律依据，原审法院不予支持。
关于XX建设公司提出XX餐饮公司拖欠某、电费等问题，因与本案并非同一法律关系，XX建设公司可另行告诉。
关于XX餐饮公司诉请的要求XX建设公司在赔偿其停业期间经济损失的同时给付违约金一节，原审法院认为：我国合同违约金的基本属性为赔偿性，其数额标准应以合同当事人因违约所造成的损失为界限，守约方要求违约方承担的违约金及因违约产生的损失赔偿额应当是选择性的，不可以同时要求。故对XX餐饮公司的此项诉讼请求原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条一款之规定，原审法院判决：一、确认原告百胜餐饮(沈阳)有某与被告辽宁XX建设集团有某于2003年4月所签订的《租赁合同》有某，双方继续履行；二、被告辽宁XX建设集团有某于本判决生效后十日内将坐落于沈阳市X区X路X号总计使用面积320平方米的房屋恢复经营使用状态交付原告百胜餐饮(沈阳)有某使用；三、被告辽宁XX建设集团有某于本判决生效后十日内赔偿原告百胜餐饮(沈阳)有某从2009年8月1日起至原告百胜餐饮(沈阳)有某恢复正常营业时止的经营损失，赔偿标准按每月65,612.37元计算，至原告百胜餐饮(沈阳)有某具备正常经营时止(不能超过租赁期满)。四、驳某、被告其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6580元，由被告辽宁XX建设集团有某负担。
宣判后，XX建设公司不服，上诉至本院。上诉请求：撤销原审判决，发回重审或依法改判；本案诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：1、本案原审判决认定事实不清、证据不足，判决结果不公正。被上诉人经营场所被停水停电，不是上诉人故意或擅自采取的行为，而是被上诉人违约在先，上诉人不应承担赔偿被上诉人的经济损失。首先，根据合同规定，水、电费由上诉人垫付后凭被上诉人名头发票由被上诉人支付给上诉人。被上诉人所使用的均为动力电电价非常高昂，上诉人为被上诉人垫付水电费后被上诉人却拖欠某诉人垫付的水电费，造成上诉人垫付的水电费高于租金，上诉人经济损失严重无法达到合同目的。根据合同法第67条规定，上诉人在被上诉人不履行合同义务情况下，停止履行相应的义务是有某律依据的抗辩行为。其次，被上诉人拖欠某金事实存在。被上诉人没有某2009年4月和7月及以后的房屋租金交付上诉人，构成违约。第三，原审判决上诉人按月65,612.378元赔偿被上诉人经济损失，属依据不足。被上诉人过错，不应承担赔偿责任。原审法院在没有某阅被上诉人经营流水帐目及其他详细账目的情况下，以税后利润认定损失额，证据不足。2、被上诉人非法占用承租房，造成上诉人严重经济损失。合同因被上诉人违约行为而无法实现合同目的，符合解除合同的法定条件。原审确认合同继续履行无事实和法律依据。被上诉人从2009年3月就没有某付租金，至今仍占用上诉人房屋。根据《合同法》第94条，被上诉人延迟履行给付租金及水电费的义务，导致上诉人无法实现合同目的。上诉人与被上诉人符合法定解除条件。3、以被上诉人自制的利润表认定年营业额系证据不足。要求二审法院对被上诉人2007年至2009年的年营业额予以审计，确定其数额。4、对于抚顺顺城区法院划扣上诉人房屋的问题属事实不清。抚顺顺城区法院通过被上诉人划扣上诉人房租，没有某明划扣原因。[2003]执字第X号民事裁定写明被执行人为“抚顺客来多购物广场有某”，而不是上诉人。顺城区法院在没有某上诉人发出执行通知的情况下，直接向与案件无关的被上诉人发出执行通知，上诉人是不知情的。被上诉人应当向顺城区法院提出执行异议，不应在没有某知上诉人的情况下将上诉人的房租给付法院，被上诉人存在过错。划扣上诉人租金应当是在被上诉人交付租金后从上诉人账面上划扣，而顺城区法院直接从被上诉人帐上划走资金无法证明该6万元就是租金。
被上诉人XX餐饮公司辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。上诉人称原审法院认定的擅自停水停电导致上诉人无法经营的责任认定错误，上诉人并没有某解案件相关事实，没有某解多年形成的交纳水电费的惯例，不存在上诉人所述的动力电电价高昂，电费高于租金的问题，上诉人的房屋是一栋综合性的楼体，被上诉人只承租很小的一部分，而上诉人的法定代表人称电费高于租金提供的是整栋楼房的收据。上诉人称被上诉人未履行义务导致合同不能履行与事实不符。本案纠纷的原因是顺城区法院向被上诉人送达了协助执行通知书、民事裁定书、划款通知书，并划走了租金，总计6万元。我们接到通知书后就通知了上诉人这一事实，并提示督促上诉人行使自己的权利，后又向上诉人通知过，但是上诉人置之不理。我们履行法定义务并不是不履行合同义务的行为。上诉人称我方非法占用房屋与事实不符，事实是顺城区法院把租金划走，导致上诉人恼怒，擅自停水停电，致使合同无法履行，并给我方造成了持续性的经济损失。被上诉人的年营业额已经和上诉人及其代理人沟通过多次，本案争议的是租赁合同的履行问题，上诉人不具备申请对年营业额审计的条件。上诉人将本应该自己行使的权利，要求被上诉人来实施是没有某律依据的。
本院查明事实与原审法院查明事实基本一致。
另查明：XX建设公司以XX餐饮公司为被告于2009年10月16日起诉至原审法院，请求确认双方租赁合同终止；判令XX餐饮公司向XX建设公司给付房屋租金300,000元（2009年4月至8月租金）、滞纳金7800元（暂计算至2009年10月12日）及利息、水费884元（7-8月）、电费41,476.35元（7—8）,各项费用共计350,160.35元；判令XX餐饮公司立即腾让承租XX餐饮公司的房屋；判令XX餐饮公司承担案件诉讼费及其他相关费用。后XX建设公司于2009年11月27日提出撤诉申请，原审法院于2009年11月27日作出[2009]沈河民二初字第X号民事裁定书。
XX建设公司于2009年2月4日为XX餐饮公司开具2009年1月1日至1月31日期间的房屋租金31,219.06元的发票，2009年3月6日为XX餐饮公司开具2009年2月1日至2月28日的房屋租金25,525.53元的发票，2009年4月8日为XX餐饮公司开具2009年3月1日至3月31日的房屋租金23,612.39元的发票。
2009年6月19日，XX餐饮公司的工行帐号以电汇方式汇入抚顺市X区人民法院47,715.43元。2009年7月22日，XX餐饮公司的工行帐号以资金划汇方式汇入抚顺市X区人民法院12,284.57元。
二审中，XX餐饮公司确认2009年6月份租金余额15,669.83元未付，7月份租金36,239.41元未付。2009年8月7日至14日营业期间租金4904.08元未付，总计有某金56,813.32元未付。
上述事实，有某赁合同、顺城法院（2003）执字第X号民事裁定书、顺城法院（2003）执字第X号协助扣划存款通知书、顺城法院（2003）执字第X号民事裁定书、顺城法院（2003）执字第X号协助执行通知书、顺城法院沈浦法官工作证、XX餐饮公司给顺城法院的说明、工商银行划款凭证、顺城法院出具的证明、马XX出具的收条、案件进退款凭证、XX餐饮公司与XX建设公司往来通知函、违约金计算依据、停业损失的计算依据、XX餐饮公司店内因XX建设公司的停水、停电无法营业，在停止营业当时的店内状况，因停水、停电造成无法营业事实的视听资料及影视资料、欠某、电费租金证据、XX餐饮公司拖欠某金证据、XX餐饮公司给付租金的付款方式及给付租金的程序说明，百胜餐饮有某租金付款通知单、发票、XX餐饮公司XX小南店分餐厅利润表、XX建设公司对XX小南店自出租以来的租金收入汇总、中国XX银行资金划汇补充凭证、转账发报凭证及当事人陈述笔录在一、二审卷宗为凭，经当事人当庭质证及本院审查，予以确认。
本院认为：XX餐饮公司、XX建设公司签订的《租赁合同》是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有某。双方均应按照合同约定履行各自义务。依照合同中第六章第6.6条约定，XX建设公司作为出租方负有某XX餐饮公司提供保证餐厅正常经营所需的水、电供应的义务，而XX建设公司于2009年8月单方面停止租赁房屋水、电供应的行为，系违约行为，应当承担合同约定的违约责任。XX餐饮公司于2009年3月24日收到抚顺市X区人民法院送达的（2003）执字第X号民事裁定书及协助执行通知书后，分别被顺城区法院于2009年6月19日划走2009年4月、5月租金、2009年7月22日划走2009年6月部分租金，系其履行协助法院执行的法定义务，并非其主观上不履行合同约定的给付租金义务，不能视为XX餐饮公司存在拒绝给付租金的行为，XX建设公司以此为由提出XX餐饮公司存在违约行为，要求解除合同的主张，理由不能成立。故原审法院判决确认双方租赁合同有某并继续履行，并无不当。但因XX餐饮公司确认2009年6月至7月共有某金56,813.32元未给付XX建设公司，XX餐饮公司应将此期间的租金给付XX建设公司。
关于XX餐饮公司营业损失的问题。XX餐饮公司因XX建设公司单方终止水、电供应的违约行为而导致无法经营，XX建设公司应当承担赔偿经济损失的责任。因XX餐饮公司与XX建设公司在实际履行租赁合同的过程中，是按照XX餐饮公司一方提供的月销售额的7%给付XX建设公司月租金，且双方已按此方式履行多年，现XX餐饮公司提供的其近三年税后利润证据，年利润额远低于XX餐饮公司给付XX建设公司的销售额情况，其证据具有某信性，故原审法院按XX餐饮公司最近三年税后利润计算营业损失，即每月65,612.37元，至XX餐饮公司具备正常经营时止(不能超过租赁期满)，并无不当。但因XX餐饮公司自认于2009年8月7日至14日营业，故原审法院判决XX建设公司从2009年8月1日起给付XX餐饮公司营业损失不妥，应从2009年8月15日起计算给付时间，本院对此予以纠正。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（三）项的规定，判决如下：
一、维持沈阳市X区人民法院[2010]沈河民二初字第X号民事判决第一项即：确认原告XX餐饮(沈阳)有某与被告辽宁XX建设集团有某于2003年4月所签订的《租赁合同》有某，双方继续履行；第二项即：被告辽宁XX建设集团有某公
司于本判决生效后十日内将座落于沈阳市X区XX路X号总计使用面积320平方米的房屋恢复经营使用状态交付原告XX餐饮(沈阳)有某使用；
二、撤销沈阳市X区人民法院[2010]沈河民二初字第X号民事判决第四项即：驳某、被告其他诉讼请求；
三、变更沈阳市X区人民法院[2010]沈河民二初字第X号民事判决第三项为：被告辽宁XX建设集团有某于本判决生效后十日内赔偿原告XX餐饮(沈阳)有某从2009年8月15日起至原告XX餐饮(沈阳)有某恢复正常营业时止的经营损失，赔偿标准按每月65,612.37元计算，至原告XX餐饮(沈阳)有某具备正常经营时止(不能超过租赁期满)；
四、XX餐饮(沈阳)有某于本判决生效之日起10日内给付辽宁XX建设集团有某房屋租金56,813.32元；
五、驳某双方其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6580元，由被告辽宁XX建设集团有某负担6000元，XX餐饮(沈阳)有某负担580元；二审案件受理费，由被告辽宁XX建设集团有某负担6000元，XX餐饮(沈阳)有某负担580元。
本判决为终审判决。
审判长王银华
代理审判员李妍
代理审判员王纪
二O一一年四月一日
书记员白凤岐
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（三）项规定：原审判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。
