辽宁省沈阳市中级人民法院
民事裁定书
[2011]沈中民二初字第X号
原告：李X伟，男，汉族。
委托代理人：刘X亚、王悦，
被告：曹X权，男，汉族。
原告李X伟诉被告曹X权合作合同纠纷一案，本院受理后，依法由本院审判员李倩担任审判长（主审），与审判员那卓、王纪组成合议庭。2011年4月26日公开开庭进行了审理，原告李X伟及其委托代理人刘东亚、王悦，被告曹X权及其委托代理人彭X利到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告李X伟诉称：大连博源建设集团有限公司(下称大连博源)于2009年5月25日与辽宁省高速公路管理局签订《工程承包合同》，《工程承包合同》约定内容明确且已实际履行，原被告双方均无异议。2009年5月14日被告与李X伟签订《合作协议》，《合作协议》约定：双方以大连博源资质某加高速公路服X区第四合同段投标工程，被告作为实际施工方并承担辽阳南服X区施工的全部费用(包括应缴纳各项税费及大连博源所收取的管理费2％，招投标管理费1％)等内容。李X伟按照约定向原告支付了工程款，但被告至今未将工程交付给业主，且施工过程中存在诸多严重质某问题，工程偷工减料、施工材料以次充好，致使该工程至今尚不具备验收条件，给李X伟及业主造成了巨大经济损失。质某问题如下：1、消防配电室漏水；2、厂区X路基未按图纸要求回填加压，达不到设计要求；3、室内墙体砖全部未用合同指定品牌；4、外排土未排总计数量x立方米等。故提起上诉，请求法院：一、依法判令被告向原告支付其所施工的辽阳南服X区工程诸多质某问题和逾期交工对原告造成的经济损失人民币391．42万元。二、由被告承担本案发生的全部诉讼费等。
被告曹X权辩称：第一，原告没有诉权，请求驳回原告的诉请；诉争合同段实际施工人是被告，此点原告在另案诉讼中所涉及到与本案有关的案件中已经自认，第二，该合同段实际的施工是由被告独立垫资完成的，因此关于工程质某和交工日期是专属于发包人的私权范畴，他人无权代使，因此原告没有诉权。第三，诉争合同段，工程施工已经竣验，不存在逾期交工的问题。
经审理查明：李X伟、曹X权于2009年5月14日签订《合作协议》，约定：李X伟、曹X权用大连博源建设集团有限公司资质某加铁岭(毛家店)至朝阳（三十家子）、辽宁中部环线、本溪至辽中段、沈阳至彰武、丹东至大连高速公路服X区第四合同段工程。甲方：李X伟(本项目委托代理人)，乙方：曹X权。双方本着精诚合作、互惠互利平等的原则，共同实施完成《铁岭(毛家店)至朝阳(三十家子)、辽宁中部环线、本溪至辽中段、沈阳至彰武、丹东至大连高速公路服X区第四合同段工程》(一个收费站、三个服X区)。经双方友好协商达成如下协议：一、甲方主要负责全部工程建设形象进度和质某监控以及工程款的结算与划拨，工程税费及管理费用由甲方统一向所挂公司——大连博源公司缴纳(所交税费按国家地方税收规定交纳)。二、工程分配：乙方负责(辽阳南服X区)全部工程施工工作，严格按照与业主合同要求和业主、监理在进度、质某、安全、文明施工报表等方面的要求和国家相关规范操作，无条件服从业主和监理的指导。三、乙方负责（辽阳南服X区）项目相关施工的全部费用(以所施工区投标的项目清单报价为准)，包括应缴纳各项税费，及大连博源公司所收取管理费2%，甲方所需招标及管理人员费用1%。四、乙方负责所实施的项目(辽阳南服X区)需要交纳履约保证金6OO万元(人民币)以大连博源公司的名义汇入业主辽宁省高速公路管理局所指定的帐户，乙方自行保留交款收据为履约金返还依据。五、为保障甲乙双方的利益，有效合理的管理资金，甲方应以此项目部的名义在银行开设联名帐户，用以接收业主拨付工程款及支付甲、乙各方的各种款项。六、履约金的返还：甲方承诺在乙方进场后即返还乙方所缴履约保证金的30％(即180万元)，余下保证金按所施工项目的工程进度比例逐月返还，与所支付的工程进度款无关。七、甲乙双方合同签定后乙方即时进场施工，甲方负责与业主协调结算，并及时支付给乙方。在施工过程中发生的变更甲方有义X与业主协调，所得利润不与甲方分配，协调过程中所发生的费用由乙方负责。结算时乙方所施工的工程需按实际发生量进行结算。八、付款方式：乙方在进场后甲方即向乙方支付乙方所承建的(辽阳南)服X区工程总价(按中标价)的8％作为工程预付款，其余工程款甲方需按乙方每月所完成的工程施工量的95％进行支付，不得拖欠直至施工结束，余下的5％作为质某保证金按业主要求在保修期满后一次性支付乙方。九、乙方实施的项目，在其施工过程中发生的一切债权债X与甲方无关。在施工过程中，发生工程质某及安全责任事故造成经济损失由乙方自行承担。本协议自双方签字起生效。本协议一式二份，双方各持一份，如有争议应协商解决，解决不下交由业主所在地法院解决。
2009年5月，大连博源建设集团有限公司（乙方）与辽宁省高速公路管理局（甲方）签订《工程承包合同》。合同编号：辽高管工合字第2009-X号。项目名称为：铁岭(毛家店)至朝阳(三十家子)、辽宁中部环线、本溪至辽中段、沈阳至彰武、丹东至大连高速公路服X区工程。本合同约定了甲方通过国内竞争性招标的方式将铁岭(毛家店)至朝阳(三十家子)、辽宁中部环线、本溪至辽中段、沈阳至彰武、丹东至大连高速公路服X区工程第四合同段的施工、完成与缺陷维修授予乙方承担；建设工期为2009年5月25日——2009年10月10日，工期共计138天；工程总造价为25,144,204元（其中暂定金额为1,862,534元），暂定金额使用权归甲方所有等条款。该合同项下的工程已经实际进行了施工。2010年7月6日曹X权作为原告起诉李X伟及大连博源公司，请求给付工程款。本院[2010]沈民二初字第X号民事判决作出裁判，该案现上诉至辽宁省高级人民法院。
针对工程质某问题。原告提供了辽宁省高速公路管理局的相关文件，并申请本院对工程质某及维修费用进行鉴定。
被告提供了2009年10月9日，本溪至辽中高速公路简易服X区工程交工验收证书，原告对该证据材料的证明力提出异议。
审理期间，经本院释明，原告不同意变更诉讼请求。
上述事实有2009年5月14日《合作协议》、大连博源建设集团有限公司与辽宁省高速公路管理局签订《工程承包合同》、[2010]沈民二初字第X号民事判决以及双方当事人陈述在卷佐证。
本院认为：原、被告之间签订的《合作协议》的内容是双方共同以大连博源公司名义与辽宁省高速公路管理局签订工程承包合同承揽工程以及在此过程中各自的权利义X。事实上，双方也确实以大连博源公司名义签订了工程合同，承揽到了工程并实际进行了施工。故该协议系双方真实意思表示，原、被告之间的权利义X应受《合作协议》的约束。现原告以双方之间系建设工程施工合同关系提起诉讼，本院经审查该协议认为，合同主要约定被告负责施工的全部费用；原告负责与业主协调结算并及时支付被告；施工期间发生工程质某问题及安全责任均由被告自行承担；原告享有收取1%招标及管理人员费用的权利，以上内容可以看出，《合作协议》不具备建设施工合同构成的定性要件，双方之间的法律关系系合作关系。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，一审诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质某民事行为的效力与一审法院根据案件事实作出的认定不一致，一审法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。本案中，经本院告知后，原告不同意变更诉讼请求，由于原告主张的法律关系性质某本院根据案件事实认定的不一致，本院不宜作出实体判决，而应驳回原告的起诉。
综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条第(一)项、第(三)项，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定，裁定如下：
驳回原告李X伟的起诉。
案件受理费x.6元予以退回。
如不服本裁定，可在裁定书送达之日起10日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。
审判长李倩
审判员那卓
代理审判员王纪
二O一一年九月二十八日
书记员任江
本案裁定所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条：起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条：诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质某者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。
