抗诉机关（原公诉机关）河南省巩义市人民检察院。

原审被告人张某乙，男，X年X月X日出生。2010年6月3日因涉嫌犯信用卡诈骗罪被河南省郑州市公安局金水分局刑事拘留，同年7月7日被河南省巩义市公安局逮捕。2011年5月12日被河南省巩义市人民法院取保候审。

辩护人马某某，系河南魁达律师事务所律师。

原审被告人李某丙，男，X年X月X日出生。2010年7月9日因涉嫌犯信用卡诈骗罪被巩义市公安局取保候审。

辩护人李某丁，系河南豫龙律师事务所律师。

河南省巩义市人民法院审理巩义市人民检察院指控原审被告人张某乙、李某丙犯信用卡诈骗罪一案，于二0一一年五月十二日作出（2011）巩刑初字第X号刑事判决。宣判后，原审被告人张某乙、李某丙均未提出上诉，原公诉机关巩义市人民检察院提起抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理本案。郑州市人民检察院指派检察员陈保翔、王士锋出庭履行职务，原审被告人张某乙及其辩护人马某某、原审被告人李某丙及其辩护人李某丁到庭参加诉讼。现已审理终结

原判认定：2005年11月2日，被告人张某乙、李某丙在郑州市成立河南宇星科技发展有限公司，张某乙为法定代表人。该公司经营至2007年时，被告人张某乙为筹措资金，使用王一X、王二X、王三X、张某乙X、崔XX、王四X、李某丙X、李某丙X、张某乙X、王四X的身份证，并在该几人不知情的情形下，分别在位于郑州市的建设银行、浦东发展银行、光大银行、招商银行、广东发展银行、交通银行、中信银行骗领信用卡数张，在上述银行透支人民币金额x.41元。期间，张某乙还指使李某丙使用李某丙X、韩XX、李某丙X、杨XX、闫XX的身份证，并在该几人不知情的情形下，在上述银行骗领信用卡数张某乙给其使用，透支人民币金额x.53元。

另查明：

被告人张某乙使用本人身份证所办理信用卡在位于郑州市的浦东发展银行、广东发展银行、交通银行、中信银行、光大银行总计透支人民币金额x.06元。被告人李某丙使用本人身份证所办理信用卡在位于郑州市的招商银行、交通银行、中信银行总计透支人民币金额x.65元。

被告人张某乙在位于郑州市的广东发展银行使用以王四X、张某乙X、崔XX、张某乙X的身份证骗领的信用卡透支人民币金额x.43元无使用记录。

2010年5月10日，被告人张某乙到郑州市公安局金水公安分局投案；2010年7月7日，被告人李某丙到巩义市公安局投案。

案发后，被告人张某乙的亲属已偿还上述银行人民币金额总计x.55元；被告人李某丙已偿还上述银行人民币金额总计x.94元。

原审认定上述事实的证据有被告人张某乙、李某丙的供述，建设银行、浦东发展银行、光大银行、招商银行、广东发展银行、交通银行、中信银行提供的信用卡申请资料、交易清单、催收记录、欠款数额等书证，证人王一X、王二X、王三X、张某乙X、崔XX、王四X、李某丙X、李某丙X、王四X、李某丙X、韩XX、闫XX、杨二X、张某乙X、李某丙X、曹XX的证言，年龄证明、到案经过、破案报告，张某乙亲属及李某丙还款单据等。

根据上述事实和证据，河南省巩义市人民法院以信用卡诈骗罪分别判处被告人张某乙有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币六万元；被告人李某丙有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。

巩义市人民检察院抗诉称：一审判决核减被告人张某乙信用卡诈骗数额x.46元错误，且对被告人张某乙量刑畸轻，适用缓刑不当。

郑州市人民检察院支持该抗诉意见。

原审被告人张某乙对一审判决认定的事实无异议；辩解其是因为被拘留才没有还款。

其辩护人辩护称：1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当；2、抗诉机关的抗诉理由不能成立。

原审被告人李某丙对一审判决无异议。

其辩护人辩护称：1、一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确；2、在一审宣判后相关银行补办了李某丙还款x元的证明，可证实李某丙共计偿还银行x.94（x.94+x）元；3、罚金已缴纳。综上，请求对原审被告人李某丙免予刑事处罚。

经二审审理查明，二审认定的事实和证据与一审相同，并经一审法院庭审质证,核查属实，予以确认。

本院认为，原审被告人张某乙、李某丙以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，使用他人的身份证申领信用卡并骗取银行钱财，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。被告人张某乙、李某丙犯罪后能主动投案，并如实供述其罪行，是自首，可以减轻处罚。案发后，二被告人能主动退赔金融机构经济损失，又可以酌情从轻处罚。

关于抗诉机关抗诉称一审判决核减被告人张某乙信用卡诈骗数额x.46元错误的意见，经查：1、一审法院减少认定是考虑该款虽经发卡银行两次催收，但至案发时均未超过3个月期限，抗诉机关主张某乙款不应核减，是认为本案在审查起诉时该款已经银行两次催收，超过3个月。2、司法解释对“经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还”截止于案发时还是审查起诉时未予明确。3、一审法院将截止时间理解为案发时正确。理由如下：⑴案发后被告人已被公安机关刑事拘留，客观上无偿还欠款可能，难以确定其具有恶意透支的犯罪故意；⑵将截止时间定为审查起诉时，会使相对人无法预知何时其将构成犯罪，也会使因此犯罪被公安机关刑事立案的范围无法确定。故此抗诉意见不能成立，不予支持。

关于抗诉机关抗诉称一审判决对被告人张某乙量刑畸轻，适用缓刑不当的意见，经查：一审法院根据案件的事实、性质和情节，考虑张某乙具有自首情节可以减轻处罚；能主动退赔金融机构经济损失，可以酌情从轻处罚；考虑张某乙因开办公司资金周转困难而走上犯罪道路，其将骗取的资金用于正当经营活动，主观恶性相对较小，案发后，其又能积极地偿还金融机构经济损失，取得了其谅解等因素，结合宽严相济的刑事政策，同时根据其有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，对其宣告缓刑，并无不当。故此抗诉意见不能成立，不予支持。

关于原审被告人李某丙的辩护人辩护称在一审宣判后相关银行补办了李某丙还款x元的证明，可证实李某丙共计偿还银行x.94（x.94+x）元的辩护意见，经查，其当庭提交的相关证据均为复印件，无法确定其真实性，依法不予采信。故其此项辩护意见不能成立，不予支持。

关于原审被告人李某丙的辩护人辩护称李某丙罚金已缴纳的辩护意见，经查，原审被告人李某丙罚金确已缴纳，但罚金刑是一审判决对其依法确定的刑罚，其应当依法缴纳，不能据此请求免予刑事处罚。同时，法律规定适用免予刑事处罚是以犯罪情节为依据，而与罪后表现无关。故其此项辩护意见不能成立，不予支持。

原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。抗诉机关抗诉意见不能成立，不予支持；原审被告人及辩护人相应的意见予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：

驳回抗诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长耿磊

代理审判员汪致咏

代理审判员董正方

二0一一年十一月二十四日

书记员冻净