上诉人（原审原告）张某乙。

委托代理人赵某瑞，河南正大永信律师事务所律师。

委托代理人杨怀瑾，河南正大永信律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）郑州建兴机械制造有限公司，住所地：郑州市X村西。

法定代表人刘某，该公司总经理。

委托代理人董盈生，河南规范律师事务所律师。

委托代理人李超，河南规范律师事务所律师。

上诉人张某乙因与被上诉人郑州建兴机械制造有限公司（以下简称建兴公司）买卖合同纠纷一案，不服河南省郑州市X区人民法院（2011）中民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。张某乙的委托代理人赵某瑞、杨怀瑾，建兴公司的委托代理人董盈生、李超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，2009年11月9日，供方建兴公司与需方张某乙签订承揽加工合同书，约定张某乙购买建兴公司破碎机一台，规格型号为500×x。振动筛一台，规格型号为150×x，价款总计13万元，交货地点为甘肃省榆中县X镇；供方代办运输至需方工地，现场验收无异议交货，交货整机齐全，缺件供方负责；货款分批付，X号前预付定金1万元，组装前付2万元，余款试机合格后一次付清。

2009年11月4日和11月9日，张某乙通过家人经银行分两次向建兴公司支付定金共计1万元，之后未向建兴公司支付任何款项。2010年4月28，张某乙通过律师向建兴公司邮寄律师函，要求建兴公司尽快交付设备，催告无果后，张某乙起诉至法院，要求解决。

原审法院认为，张某乙、建兴公司签订的合同约定，2009年11月9日前预付定金1万元，而该合同的签订时间为2009年11月9日，故可以认定，该定金为订约定金，订约定金是指为担保合同的订立而支付的一定数额的金钱。张某乙于2009年11月4日和11月9日，共向建兴公司支付定金1万元，定金合同生效后，双方均按约定签订了承揽加工合同书，故不存在“给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应双倍返还定金”的情形。合同约定“设备组装前付款2万元”，即张某乙先行付款2万元后，建兴公司再另行组装设备并准备设备交付事宜，合同法第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求，故张某乙在未向建兴公司支付该2万元的情况下，无权要求建兴公司交付设备，张某乙要求建兴公司承担违约责任及赔偿损失的主张某乙能成立。因本案定金为订约定金，在合同订立后的履约过程中不存在定金罚则问题，故张某乙关于双倍返还定金的主张，原审法院不予支持。另外，本案合同并未载明有关定作人要求的定作事项，且张某乙、建兴公司双方系供需合同关系，故本案合同应为买卖合同，而非承揽合同。但合同的性质并不影响本案事实的认定和违约责任的认定。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院判决：驳回张某乙的诉讼请求。

张某乙不服原审判决，上诉称：1、一审法院把履约定金认定为订约定金是错误的。此认定不符合本案的事实情况，也不符合双务合同中同时履行的原则，违反了合同的字面文意，不符合买卖合同的交易习惯。2、一审未认定交通费用损失是错误的。3、一审适用法律错误。请求：1、撤销原判决，改判双倍返还定金2万元并赔偿损失1435元。2、全部诉讼费用，由建兴公司承担。

建兴公司辩称，原审认定事实清楚，对方未按约定履行合同。请求驳回上诉，维持原判。

本院查明的事实与原审法院查明的事实基本相同。

本院认为，合同约定，组装前付2万元，而张某乙未按照约定支付该2万元。其在仅预付定金1万元时，要求建兴公司将设备运达交货地点，不符合双方合同约定。其上诉主张，缺乏事实依据。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费335元，由张某乙负担。

本判决为终审判决。

审判长李黎

审判员程文

审判员董小斐

二○一一年十一月二十五日

书记员朱丹丹