上诉人（原审原告）马某，男，生于X年X月X日，汉族，居民。

被上诉人（原审被告）中国石油天然气股份有限公司陕西商洛商南分公司。

住所地：商南县城东岗。

负责人：聂某，公司经理。

委托代理人王新芳，陕西秦南律师事务所律师。

上诉人马某因与中国石油天然气股份有限公司陕西商洛商南分公司（以下简称商南石油公司）劳动争议纠纷一案，不服丹凤县人民法院（2010）丹法民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年1月24日立案受理后，依法组成合议庭于2011年2月17日公开开庭进行了审理，上诉人马某、被上诉人商南石油公司负责人聂某及其委托代理人王新芳均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原判认定：原告马某于1978年参加工作，1990年经商南县劳动局调动至被告处工作。2000年6月，中国石油天然气股份有限公司出台了《关于减员增效工作的若干意见》，动员员工有偿解除劳动关系。同年9月，马某领取了x.00元的自谋职业扶持金后，与被告自愿解除了劳动关系。2006年2月，被告商南石油公司以市场化用工招用原告到其加油站上班。2007年被告按其上级公司的要求，通知原告与陕西易通公司（劳动中介公司）签订劳动合同，原告未予接受。2008年12月15日，被告接其上级公司要求，通知原告于2008年12月22日之前与易通公司签订劳动合同，否则即离开工作岗位，终止劳动关系。原告拒绝这一要求后，被告于2008年12月22日口头通知原告离开工作岗位，单方解除了与原告的劳动关系。双方发生争议后，原告于法定期限内申请商南县劳动争议仲裁委员会劳动仲裁，商南县劳动争议仲裁委员会于2009年7月2日作出商劳仲案字（2009）X号裁决书：1、商南石油公司给付马某2008年2月至2008年12月双倍工资x.12元；2、商南石油公司为马某补缴2006年2月至2008年12月的养老保险；3、驳回马某的其它请求。该裁决送达后马某不服，即提起民事诉讼。

另查明，原告马某2006年2月以市场化用工与被告建立劳动关系后，双方未订立书面劳动合同，被告亦未向社保经办机构为原告交纳养老、失某、基本医疗等社会保险（2006年11月至2007年6月养老保险费单位应交纳部分1224.4元发给了原告本人）。原告2008年2月工资为910元，3月1125元，4月1172.59元，5月1107.59元，6月1077.59元，7月1050元，8月1083元，9月1257.59元，10月1282.76元，11月822元，12月768元。

原判认为，原告马某2000年9月与被告自愿签订协议并领取自谋职业扶持金后，双方此前的劳动关系即告解除。2006年2月被告以市场化用工重新招用原告，虽未订立劳动合同，但已形成了劳动关系，双方的权利义务应自重新用工之日起以劳动法律规范予以规制。根据《劳动合同法》的有关规定，双方建立劳动关系后被告应与原告订立书面劳动合同，被告未能履行该法定义务，故应自2008年2月起支付原告11个月的双倍工资。被告在原告拒绝与劳动中介公司签订劳动合同后，以口头通知的方式与原告解除劳动关系，属违法解除，故应以《劳动合同法》第47条、第87条及《劳动合同法实施条例》第25条之规定，以原告2008年度月平均工资的两倍向原告支付三个月的经济赔偿金。此外，被告在与原告重新建立劳动关系后，未依法为原告缴纳养老、失某等社会保险，原告诉请被告补缴，理由成立，应予支持。但原告对于已领取的1224.4元单位应向经办机构缴纳的养老保险费应予退还。原告以《劳动合同法》第14条及《劳动合同法实施条例》第7条、第9条之规定，诉请判令与被告订立无固定期限劳动合同，该项请求不能成立。根据《劳动合同法》第14条之规定，无固定期限劳动合同是指用人单位与劳动者约定没有确定终止时间的劳动合同，该合同一般由用人单位与劳动者协商订立，只有在下列三种情形下，才可通过仲裁和司法程序强制用人单位与劳动者订立：一是劳动者在该用人单位连续工作满十年的；二是用人单位初次实施劳动合同制度或国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；三是连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者能够胜任工作，没有严重违反用人单位的规章制度的。原告马某自2006年2月与被告建立劳动关系，双方未签订固定期限劳动合同，工作年限亦不满十年时间，显然并不符合上述情形。原告诉讼中又称，被告自用工之日起满一年未与自己订立书面劳动合同，根据上述法条第某款之规定及《劳动合同法实施条例》第7条之规定，视为双方已订立无固定期限劳动合同，应判令被告与自己立即补订书面合同。原审法院认为，《劳动合同法》第14条第某款的规定，是规制该法施行后建立劳动关系而未订立劳动合同的用工行为。对于该法施行前已建立劳动关系但未订立劳动合同的用工行为，该法第97条二款已明确规定，用人单位应于2008年1月1日该法施行之日起一个月内与劳动者订立劳动合同，这说明在该类用工情形中如果用人单位于劳动合同法施行后一个月内与劳动者订立劳动合同即为合法用工，那么“满一年未与劳动者订立书面劳动合同”的起算时间就应是一个月期满后的次日，即2008年2月1日。而原告马某于2008年12月22日被被告解除劳动关系，不存在“满一年未与劳动者订立劳动合同”的情形，故原告的这一诉讼理由依然不能成立。被告诉讼中辩称，未能与原告签订劳动合同责任不在被告，被告曾多次动员原告与易通公司签订劳动合同，要求原告终止与被告的劳动关系，是原告不同意与易通公司签订劳动合同，故其诉请被告支付双倍工资没有法律依据。根据《劳动合同法实施条例》第5条的规定，经用人单位书面通知后，劳动者仍不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系。被告在原告拒绝与中介公司签订劳动合同后，并未书面通知终止劳动关系，而是继续延续其非法用工状态，故该辩述理由于法无据，不予采纳。综上所述，丹凤县人民法院根据《中华人民共和国劳动法》第某十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第某十七条、第某十二条、第某十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第某十五条之规定，作出判决：一、限被告中国石油天然气股份有限公司陕西商洛商南分公司于本判决生效后十日内为原告马某补缴2006年2月至2008年12月的养老、失某保险费（单位应交部分）。原告已领取1224.4元养老保险费应退还被告。二、由被告中国石油天然气股份有限公司陕西商洛商南分公司于本判决生效后十日内一次性支付原告马某2008年2月至2008年12月双倍工资x.12元，违法解除劳动关系赔偿金6357.88元，共计x.00元。三、驳回原告马某其它诉讼请求。

宣判后，马某不服向本院提起上诉。要求撤销原判，依法改判中国石油天然气股份有限公司陕西商洛商南分公司：1、继续履行无固定期限劳动合同，并补签书面劳动合同，按正式工待遇给付工资福利待遇。2、支付2008年1月至今的双倍工资。3、补缴2000年拖欠至今的各种项目社会保险金。4、补发2000年10月至2005年12月的生活费。5、支付精神赔偿费五万元整。理由是：原判违反了《中华人民共和国劳动合同法》第某四条、第某十八条、第某十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第某条、第某、第某条、第某条之规定，双方之间已经形成了事实上的无固定期限的劳动合同关系，应继续予以履行。

中国石油天然气股份有限公司陕西商洛商南分公司的答辩意见是：原判应予维持。理由是：一、双方于2000年10月10日属有偿协议解除劳动关系。双方重新所建立的劳动关系已于2008年12月22日终止，故无须继续履行无固定期限劳动合同。二、上诉人的第3、4、5条上诉请求在一审中未予提出，二审应不予审理，直接驳回。

经本院二审审理查明的事实与原审判决认定事实一致。

本院认为：本案双方于2000年10月10日在自愿协商的基础上有偿协议解除劳动关系不违反法律规定，双方之间的劳动关系已经解除。2006年2月至2008年12月22日商南石油公司重新招用马某，双方虽未签订书面劳动合同，但已形成事实劳动关系。上诉人马某上诉认为双方之间已经形成了事实上的无固定期限的劳动合同关系，要求继续予以履行。根据《中华人民共和国劳动合同法》第某四条一款之规定，只有在下列三种情形下，才可通过仲裁和司法程序强制用人单位与劳动者订立无固定期限的劳动合同：一是劳动者在该用人单位连续工作满十年的；二是用人单位初次实施劳动合同制度或国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；三是连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者能够胜任工作，没有严重违反用人单位的规章制度的。马某自2006年2月重新与商南石油公司建立劳动关系后，未订立书面劳动合同，且连续工作不满十年，不符合上述规定的法定情形。该法第某四条三款还规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。该规定是指该法施行后建立劳动关系而未订立劳动合同的用工行为。对于该法施行前已建立劳动关系但未订立劳动合同的用工行为，该法第97条二款已明确规定，用人单位应于2008年1月1日该法施行之日起一个月内与劳动者订立劳动合同，这说明在该类用工情形中如果用人单位于该法施行后一个月内与劳动者订立劳动合同即为合法用工，那么“满一年未与劳动者订立书面劳动合同”的起算时间就应是一个月期满后的次日，即2008年2月1日。而马某于2008年12月22日已被解除劳动关系，故不存在“满一年未与劳动者订立劳动合同”的情形，双方自2006年2月建立劳动关系后未签订固定期限劳动合同，工作年限亦不满十年，亦不符合上述三种情形。故按照《中华人民共和国劳动合同法》第某四条的规定，双方的劳动关系从该法实施起算尚不满一年就终止了劳动关系，双方实际并未签订书面劳动合同，不符合继续履行无固定期限劳动合同的条件，马某要求双方继续履行无固定期限劳动合同的上诉请求依法不能成立，本院不予支持。原判对商南石油公司未与马某签订书面劳动合同，违法解除与马某劳动关系的行为，已经判令商南石油公司依法向马某支付经济补偿金，该处理结果符合《中华人民共和国劳动合同法》的规定，本院予以维持。马某上诉还要求商南石油公司支付2008年12月22日以来的双倍工资，因双方自2008年12月22日后已不具有劳动关系。故上诉人要求支付2008年2月至今的双倍工资的上诉理由不能成立，且原判已经判令由中国石油天然气股份有限公司陕西商洛商南分公司在马某已实际领取工资x.12元的基础上再支付马某2008年2月至2008年12月工资x.12元，即已补足双倍工资。上诉人要求补缴2000年拖欠至今的各种项目社会保险金的上诉理由亦不能成立，且原判已判令中国石油天然气股份有限公司陕西商洛商南分公司为马某补缴2006年2月至2008年12月的养老、失某保险费（单位应交部分）。上诉人要求支付2000年至2006年的生活费及支付精神赔偿费五万元整没有法律依据。故上诉人马某的上诉理由均不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第某百五十三条一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由马某负担。

本判决为终审判决。

审判长刘正莉

代理审判员姜淑成

代理审判员屈晓鹏

二0一一年四月二十二日

书记员汪斌