原告葛兰素史克有限责任公司，住所地美利坚合众国特拉华州x威尔明顿市X单元森特威尔路X号服务公司。

法定代表人阿琳•M.萨森（x.x），助理秘书。

委托代理人杨某乙，北京捷鼎知识产权代理有限责任公司商标代理人。

委托代理人杨某丙，北京捷鼎知识产权代理有限责任公司商标代理人。

被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市X区X路X号。

法定代表人何某，主任。

委托代理人王某丁，女，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

原告葛兰素史克有限责任公司（简称葛兰素史克公司）不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2010年11月29日作出的商评字〔2010〕第x号关于第（略）号图形商标驳回复审决定（简称第x号决定），于法定期限内向本院提起诉讼。本院于2011年5月16日受理后，依法组成合议庭。2011年10月21日，本院依法公开开庭对本案进行了审理。原告葛兰素史克公司的委托代理人杨某丙，被告商标评审委员会的委托代理人王某丁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

第x号决定系商标评审委员会针对葛兰素史克公司就第（略）号图形商标（简称申请商标）提出的复审申请而作出的，该决定认定：申请商标整体并未构成对指定商品原料、品质等特点的直接描述，未构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十一条第一款第（二）项之情形。申请商标为常见普通头部侧影图形，指定使用在“人用药”等商品上，易被相关消某者理解为是医药商品中常用包装的一种背景图案，不易于起到识别商品来源的作用，缺乏商标应有的显著性。申请人提交的证据显示商标均为“康泰克”、“新康泰克”与本案申请商标组合使用，不足以证明申请商标通过使用已取得商标的显著性。因此，商标评审委员会依据《商标法》第十一条第一款第（三）项和第二十八条的规定，决定对申请商标的注册申请予以驳回。

原告葛兰素史克公司诉称：一、申请商标并非现存图形标识，而是葛兰素史克公司率先独创的图形商标，具有显著性。申请商标不属于《商标法》第十一条第一款第（三）项之情形。二、通过原告长期大量宣传和广泛使用，申请商标具有较高知名度，且已经和原告形成了唯一特定联系，进一步增强了申请商标的显著性。三、申请商标并非医药商品中常用包装的背景图案，实为原告特有的商标。四、申请商标与“康泰克”、“新康泰克”为独立的商标，与“康泰克”、“新康泰克”同时使用在商品包装中，通过大量使用宣传强化了显著性。五、商标评审标准应该具有统一性，他案的标准应该成为本案审查的参考。原告在国际分类第5类上申请注册的第（略）号、第（略）号等商标已经获准注册。

因此，请求人民法院依法撤销第x号决定，并判令被告重新作出复审决定。

被告商标评审委员会辩称：申请商标为一普通头部侧影图形，指定使用在“人用药”等商品上，易被相关消某者理解为是医药商品中常用包装的一种背景图案，不易于起到识别商品来源的作用，缺乏商标应有的显著特征。原告在评审阶段提交的证据均为“康泰克”、“新康泰克”与本案申请商标组合使用，虽然申请商标与“康泰克”、“新康泰克”分别为独立的商标，但文字与图形组合使用时，起到主要识别作用的通常应为文字“康泰克”或“新康泰克”，不足以证明申请商标通过使用已取得商标的显著性。综上，第x号决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求人民法院依法维持第x号决定。

本院经审理查明:

2008年8月6日，史密斯克兰•比彻姆公司在国际分类第5类上向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出了（略）号图形商标（即申请商标，见本判决附图）的注册申请。该商标指定使用商品包括：人用药、药用制剂、药用胶囊、中药成药、护肤药剂、医用浸液、医用浴剂、消某、医用诊断制剂、隐形眼镜用溶液、医用或兽医用微生物培养体、治头痛药条、医用营养食物、兽医用药、外科敷料、杀虫剂、牙填料、空气净化制剂。该商标指定颜色为红色。

2009年10月27日，史密斯克兰•比彻姆公司变更名称为“葛兰素史克有限责任公司”。

2009年11月23日，商标局作出ZC（略）BHX号《商标驳回通知书》，根据《商标法》第十一条第一款第（二）项、第十一条第一款第（三）项、第二十八条的规定，决定驳回申请商标的注册申请，理由为申请商标为常见普通头部侧影图形，指定使用在“人用药”等商品上，易被相关消某者理解为仅是对所指定商品的功能、用途等特点的示意图案或认为是医药商品中常用包装的一种背景图案，不易于起到识别商品来源的作用，缺乏商标应有的显著性。

葛兰素史克公司不服，向商标评审委员会申请复审。2010年11月29日，商标评审委员会作出第x号决定。

在本案诉讼中，葛兰素史克公司向本院提交了1份证据，即（2011）京中信内经证字第x号公证书（简称第x号公证书），其中包括葛兰素史克公司公证购买的人用药品包装照片，用以证明北京同仁堂连锁药店有限责任公司销售的在包装上带有人体头部侧影的人用药仅有葛兰素史克公司的两种药品，其中之一即带有申请商标，说明申请商标并非医药商品中常用的包装背景图案，具有显著性。该证据未在商标驳回复审程序中提交。

在庭审过程中，双方当事人陈述以下意见：

1、葛兰素史克公司称其在商标驳回复审程序中曾提出将针对申请商标的驳回复审程序与另一案件合并审理，但商标评审委员会未予合并审理亦未告知葛兰素史克公司这一结果。另外，葛兰素史克公司称商标评审委员会对于其在商标驳回复审程序中提交的证明另一关联商标申请情况的材料未予考虑属于漏审。上述两点说明商标评审委员会作出第x号决定存在程序问题。同时，葛兰素史克公司认可其请求商标评审委员会进行合并审理并没有法律依据。商标评审委员会称是否对案件进行合并审理由该委根据需要自行决定，且一般不进行合并审理。葛兰素史克公司在商标驳回复审程序中提交的证明另一关联商标申请情况的材料与本案无关，严格说并不属于本案中的证据，商标评审委员会未予考虑不属于漏审。

2、葛兰素史克公司称申请商标具有固有显著性，且通过使用申请商标的显著性进一步增强。葛兰素史克公司称其在商标驳回复审中提交的申请商标在药盒上的使用证据可以证明通过使用申请商标的显著性进一步增强。

另查，葛兰素史克公司在商标驳回复审中提交的申请商标在药盒上的使用证据及第x号公证书中的人用药品包装照片均显示申请商标是与已注册的“康泰克”或“新康泰克”商标组合使用，且申请商标的人体头部侧影图形在药盒正面上所占比例接近二分之一。

上述事实有经庭审质证的申请商标档案、商标局ZC（略）BHX号《商标驳回通知书》、葛兰素史克公司在商标评审程序中提交的证据、第x号公证书及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为：

一、被告作出第x号决定是否存在程序问题

本院认为，《商标法》、《中华人民共和国商标法实施条例》及《商标评审规则》的规定中均未涉及商标评审程序中的“合并审理”，原告在庭审过程中亦认可其请求商标评审委员会进行合并审理并没有法律依据，故被告未予合并审理及未告知原告这一结果的做法不能说明被告作出第x号决定存在程序问题。另外，原告在商标驳回复审程序中提交的证明另一商标申请情况的材料与本案无关联性，被告未予考虑不属于漏审，不能说明被告作出第x号决定存在程序问题。

二、关于申请商标的显著性问题

根据《商标法》第十一条第一款第（三）项及《商标法》第十一条第二款的规定，缺乏显著特征的标志，不得作为商标注册。经过使用取得显著性，并便于识别的，可以作为商标注册。

申请商标为常见普通人体头部侧影图形，指定使用在“人用药”等商品上，易被相关公众理解为是医药商品包装的背景图案，不易于起到识别商品来源的作用，缺乏商标应有的显著性。根据查明事实，原告在商标驳回复审程序中提交的申请商标的使用证据均是与已注册的“康泰克”及“新康泰克”商标组合使用，且申请商标的图形在药盒正面上所占比例接近二分之一，相关公众在看到申请商标的人体头部侧影图形时易将其识别为药品包装图案，不易将其识别为商标，故该证据不足以证明申请商标在申请注册时已通过使用取得商标应具有的显著性。原告在行政诉讼中提交的第x号公证书不能证明申请商标具有固有显著性，亦不能证明申请商标通过使用具备了显著性。因此，第x号决定对申请商标的注册申请予以驳回的结论正确，本院予以维持。

关于原告起诉称商标评审标准应该具有统一性，他案的标准应该成为本案审查的参考一节，本院认为，商标评审实行个案审查原则，原告所称其他商标被核准注册的情况不能成为本案申请商标获准注册的依据。

综上，被告商标评审委员会作出的第x号决定认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：

维持中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会于二○一○年十一月二十九日作出的商评字〔2010〕第x号关于第（略）号图形商标驳回复审决定。

案件受理费人民币一百元，由原告葛兰素史克有限责任公司负担（已交纳）。

如不服本判决，原告葛兰素史克有限责任公司可在本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。

审判长邢军

代理审判员张晰昕

人民陪审员郭艳芹

二○一一年十月二十六日

书记员杨某中