上诉人（原审原告、反诉被告)郝某，女，X年X月X日出生，汉族，干部，住（略）。

委托代理人周新贤，陕西同州律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）某某房地产开发有限公司。

法定代表人李某，系该公司董事长。

委托代理人王某乙，男，X年X月X日生，汉族，住（略），系某某房地产开发有限公司办公室主任，特别授权。

委托代理人刘某某，X年X月X日生，汉族，住（略），居民。

上诉人郝某、某某房地产开发有限公司因商品房买卖合同纠纷一案，不服大荔县人民法院（2011）荔民初字第x号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人郝某及委托代理人周新贤，上诉人某某房地产开发有限公司的委托代理人王某乙、刘某某到庭参加诉讼。现本案已审理终结。

原审经审理查明，2009年12月16日原告郝某（买受人）与被告润泽公司（出卖人）签订了一份商品房买卖合同，编号为gf-2000-0171。双方合同载明，第三条、原告购买被告建设的润泽.金地小区中的第中X幢X.X单元X号房，建筑面积137.31平方米；第四条、1、单价每平米1765.23元，总金额x元；第八条、交付期限2010年12月31日；第九条、出卖人逾期交房的违约责任1、（2）逾期超过60日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30日内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的2%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房款万分之二（该比率应不小于第1项中的比率）的违约金。同时双方亦签订了补充协议，该协议内容载明2、买受人必须在《商品房屋买卖合同》签订后15日内办理银行按揭，若因买受人原因致使银行按揭手续未能按期办理，则视买受人不能履约，买受人承担总房款5%的违约金，同时出卖人有权终止《商品房屋买卖合同》；4、地下室编号12#，地下室面积31.32平方米，单价为（人民币）每平方米798元，总金额（人民币）二万四千九百九十三元（x元）；5、本补充条款作为《商品房屋买卖合同》的附件，与商品房屋买卖合同同时生效，具有同等法律效力。签订合同前原告郝某于2009年12月5日预交房款5500元，合同签订后原告于2009年12月16日交房款x元，2010年7月7日交房款x元，交地下室房款x元，当天原、被告协商更改了原合同中的第六条付款方式，原合同约定首付款总额为总房款的20%，其余做银行按揭贷款，变更后为于2009年12月16日交首付款x元，余款x元做银行按揭贷款。2010年8月24日原告办理公积金贷款，被告润泽公司作为保证人盖章，2010年9月3日原告办理的银行按揭贷款x元转入被告公司。2011年3月10日负责润泽小区的销售人员电话通知原告交房。2011年3月12日原告到销售处后，提出房屋延迟交付的赔偿问题，当天亦未接受房屋交付。

原审法院认为，原、被告于2009年12月16日签订的商品房屋买卖合同及合同补充协议，系双方真实意思的表示，亦不违反法律规定，该合同合法有效，双方均按合同约定履行自己的义务。原告应按约定时间交付房款，被告应按约定时间交付约定的房屋。2010年7月7日在原告并未按原合同约定时间办理银行按揭贷款的情况下，双方变更了原合同的缴款方式及期限，对合同其余条款均未变更，符合法律规定，本院予以确认。原告在合同条款变更后十五天内未办理银行按揭贷款时，被告并未提出终止合同。2010年8月24日原告办理公积金贷款时，被告亦予配合。2010年9月3日被告接受了银行转入的x元，并于同月14日给原告出示了收x房款的票据，以上行为均表示被告在原告未按约定办理银行按揭贷款时选择的是继续履行合同，放弃行使双方合同补充协议中约定的终止合同的权利，故被告现反诉要求终止合同，并由原告承担终止合同违约金的诉请，不予支持，原、被告的合同应继续履行。2010年3月12日被告虽未书面通知原告交房，但电话已通知，且原告已到售楼部，因迟延交房要求赔偿未果未接受房屋。被告迟延交房已超过60日，原告按合同约定可要求解除合同或继续履行合同。现原告选择继续履行合同，则可按合同约定要求被告承担违约金。双方合同约定交房时间是2010年12月31日，被告于2011年3月12日交房，诉讼中原告并未提供证据证明被告2011年3月12日交付房屋不符合约定，故其拒收房屋不符合法律规定，从2011年3月12日起的延期交房责任由其自行承担。原告已交付房款x元，按约定被告支付的违约金每天为53.4754元，从2011年1月1日算至2011年3月12日，71天共计3796.6元。为了保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第七十七条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，《最高人民法院关于审理商品房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、原告郝某与被告某某房地产开发有限公司继续履行双方变更的2009年12月16日签订的商品房买卖合同，被告某某房地产开发有限公司于本判决生效后三日内向原告郝某交付润泽.金地小区第中X幢X单元房及12#地下室，并赔偿给原告郝某延期交房的违约金3796.6元。二、驳回被告某某房地产开发有限公司的反诉请求；三、驳回原告郝某的其他诉讼请求。案件受理费5431元，反诉费2558元，由原告郝某负担4000元，被告某某房地产开发有限公司负担3989元。

宣判后，郝某、某某房地产开发有限公司均不服，向本院提起上诉。郝某的上诉请求是要求本院变更陕西省大荔县人民法院（2011）荔民初字第x号民事判决的第一项，增加迟延交房违约金x元。其理由为：被上诉人没有履行合同约定的书面交房通知义务，双方合同第11条约定，交房以书面通知为准，但至今上诉人也未见到书面通知，原审判决认定交房错误。2011年3月12日上诉人去售楼部是催交房，并告知被上诉人如果再不交房应承担逾期交房责任；被上诉人至今没有交房行为，起诉到法院后，被上诉人还反诉终止合同；上诉人承担4000元诉讼费不合理。某某房地产开发有限公司上诉请求是：请求本院撤销原审判决第二项，改判或发回重审。其理由为：2009年12月16日，上诉人与被上诉人签订了《商品房买卖合同》，合同约定该房建筑面积137.31平方米，每平米1765.23元，房款金额为x元，地下室面积31.10平方米，每平方米978元，地下室款金额为x元，共计总金额x元。被上诉人于合同签订后按当时银行按揭贷款20%交首付款x元，剩余款双方约定银行按揭贷款。并就银行按揭办理时间及逾期办理签订了补充协议。附件四第2条约定“买受人必须在《商品房屋买卖合同》签订后15日内办理银行按揭，若因买受人原因致使银行按揭手续未能按期办理，则视买受人不能履约，同时出卖人有权终止《商品房屋买卖合同》”。但被上诉人出于自己利某考虑，私自将农行按揭贷款变更为公积金贷款，导致15日内未办理按揭贷款事宜。按照合同第七条规定已构成违约，应承担按实际金额支付应付款之日止万分之二的违约金；2010年4月份以后国家将首付比例提高到30%，被上诉人只能贷款16万元，无奈之中才给上诉人补交房款3万元，双方对原合同第六条3项的首付款进行了字面涂改，上诉人视为3万元的交付时间是2009年12月16日。但对原合同其余条款并未变更。尤其对违约条款更未变更。现被上诉人因自身原因造成银行按揭比例提高，且办理按揭期限延长，逾期8个月才给上诉人交清房款，已造成严重后果，按合同约定必须承担违约责任。2010年8月24日，被上诉人在办理住房公积金借款合同时，因银行抵押担保，要求上诉人对被上诉人的贷款本金、利某、罚金、违约金、补偿金等承担连带保证责任，上诉人为被上诉人贷款合同签字担保。但这与上诉人和被上诉人签订的《商品房屋买卖合同》属两个不同的法律关系，房屋买卖合同与借款合同相互独立。对借款合同签字担保。并不等于对房屋买卖合同房款延期交付条款进行了变更，如要变更该条款，上诉人与被上诉人必须有书面文字性的记载。一审判决的理由是不客观的，不真实的，属理解错误。

二审经审理查明的案件事实除2011年3月12日，负责润泽小区的销售人员电话通知原告交房外，其他事实与原审判决认定事实一致。本院予以确认。

本院认为，双方当事人于2009年12月16日签订的商品房买卖合同及补充协议，均系其真实意思表示，且不违反法律规定，应属有效合同。郝某应按约定时间交付房款，某某公司应按约定时间交付房屋。2010年7月7日双方当事人对原合同的缴款方式及期限进行了变更，对其余条款未进行变更，这符合法律规定，应予支持。在合同条款变更后，郝某未在约定的十五天内办理银行按揭贷款，某某公司并未提出终止合同，并且在2010年8月24日郝某办理公积金贷款时，某某公司给其提供担保，同时接受银行贷款16万元现金，又给郝某出具了收条，故某某公司反诉终止合同的理由不能成立，依法不予支持。郝某主张未按合同约定书面通知交房，因某某公司的销售人员电话通知郝某后，郝某已来到该公司销售处，知道交房事宜，故该理由不能成立。原审认定事实清楚，适用法律程序正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费284元，由上诉人郝某负担50元，某某房地产开发有限公司负担234元。

本判决为终审判决

审判长秦文强

审判员车兴民

代理审判员安维科

二0一一年十二月十六日

书记员秦华洁