上诉人（原审被告）河南省中医院河南中医学院第二附属医院。

法定代表人韩某乙，院长。

委托代理人赵新河，河南栋梁律师事务所律师。

委托代理人胡某某，女，汉。

被上诉人（原审原告）李某丙，女，汉族。

法定代理人李某丁，女，汉族。

法定代理人陈某某，男，汉族。

委托代理人刘文元，河南良仁律师事务所律师。

上诉人河南省中医院河南中医学院第二附属医院因与被上诉人李某丙医疗损害赔偿纠纷一案，不服河南省郑州市X区人民法院（2010）金民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人河南省中医院河南中医学院第二附属医院的委托代理人赵新河、胡某某，被上诉人李某丙的法定代理人李某丁、陈某某及委托代理人刘文元到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2006年7月15日，原告母亲李某丁住进被告医院分娩。2006年7月16日2时40分顺产产下原告李某丙。原告出生后，即发观右上肢活动差，不能抬举，经诊断为右臂丛神经损伤。原告母亲于2006年7月21日出院，花费医疗费2253．55元。2006年7月29日原告又到被告处住院治疗。2006年8月2日，被告出具证明一份，载明：“关于陈某某妻子在我院妇产科分娩一女婴，出生后女婴右上肢活动受限，其治疗由我代表医院负责。特此证明”。后原告一直在被告处进行康复治疗。2009年7月3日，被告出具诊断证明，处理意见为：“1、针灸治疗(一日一次)；2、按摩治疗(一日一次)；3、穴位注射。”2011年1月23日，被告出具诊断证明书一份，载明：“该患儿于2006年7月26日开始治疗，2009年5月31日停止治疗。在治疗期间两人陪护。以后应给于患儿营某调护。”本案在审理过程中，该院依据被告申请，委托郑州市医学会对被告的医疗行为进行医疗事故技术鉴定，该医学会于2010年4月20日作出郑州医鉴【2010】X号医疗事故技术鉴定书，鉴定结论为：被告的医疗行为未违反《医疗事故处理条例》第二条之规定，本病例不构成医疗事故。后又依据原告的申请，该院委托新乡医学院司法鉴定中心对被告的医疗过错及原告的伤残等级进行司法鉴定。该中心于2010年l2月8日作出豫新乡医学院司鉴中心[2010]临鉴字第X号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、河南省中医学院第二附属医院的诊疗行为存在过错，主要表现为①病历书写欠规范；②告知义务欠完善；③在出观肩难产后，未尽到充分注意义务。河南省中医学院第二附属医院的医疗过错行为与被鉴定人李某丙右臂丛神经损伤之间存在一定因果关系，医疗过错参与度拟为30—40％。2、被鉴定人李某丙右臂丛神经的伤残等级为八级。原告支付鉴定费、照像费4650元。

原审法院认为：原告母亲李某丁到被告处生产，在生产过程中出现肩难产，被告未尽到充分的注意义务，致原告右臂丛神经损伤。依据新乡医学院司法鉴定意见书，被告的医疗行为存在一定过错，与原告右臂丛神经损伤存在一定因果关系，医疗过错参与度为30—40％，故被告应对原告的损害后果承担相应的赔偿责任。原告因此次诊疗行为产生的费用有：一、医疗费2253.55元，原告母亲李某丁在被告处生产原告花费2253.55元，依据原告提交的住院收费票据，该院予以支持。二、住院伙食补助费原告主张810元，按30元／天，计算27天，原告母亲生产原告及原告住院共计22天，该院支持660元，超出部分不予支持。三、营某原告主张x元，要求按20元／天，从2006年7月16(原告出生之日)计算至2009年5月31日停止治疗之日，该院予以支持。四、护理费原告主张x.21元，要求按2009年度河南省城镇居民人均可支配收入x.56元／年，从2006年7月16(原告出生之日)计算至2009年5月31日停止治疗之日，按照二人护理计算，依据原告的伤情及被告出具的诊断书，该院予以支持。五、伤残赔偿金原告主张x.36元，按2009年度河南省城镇居民人均可支配收入x．56元／年，依据原告伤残等级，该院予以支持。六、交通费原告主张3529元，该院酌定支持1000元，过高部分不予支持。

七、打印费原告主张100元，依据原告提交的票据，该院予以支持。以上七项共计x.12元，依据被告的过错程度，被告应承担40％，即x.45元。原告因此次诊疗行为，构成八级伤残，给原告造成较大精神伤害，被告应支付原告精神损害抚慰金x元。原告要求通讯费，无法律依据，该院不予支持。被告要求原告承担其出生后在被告处治疗期间产生的医疗费用的相应份额，但未提起反诉，本案不予处理。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条第一款之规定，判决如下：一、被告河南省中医院河南中医学院第二附属医院于本判决生效后十日内赔偿原告李某丙医疗费、住院伙食补助费、营某、护理费、交通费、打印费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计x.45元。二、驳回原告李某丙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3500元，原告李某丙负担1600元，被告河南省中医院河南中医学院第二附属医院负担1900元。鉴定费、照相费4650元，由被告河南省中医院河南中医学院第二附属医院负担。

宣判后，河南省中医院河南中医学院第二附属医院不服，向本院提起上诉称：1、一审中营某与护理费的计算标准不当，依据河南省高级人民法院的指导意见及《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款之规定，护理费最多计算6个月，护理人员应为一人。2、一审判决对上诉人承担的被上诉人出生后在上诉人处治疗期间产生的医疗费用的相应份额不予处理，使上诉人的合法权益受到损害。3、原审判决让上诉人承担全部的照相费和鉴定费及较多的案件受理费有失公正。请求二审法院依法撤销原判，依法改判。

被上诉人答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法予以维持。

本院查明的事实与原审查明的事实一致。

本院认为，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议的，可以申请重新鉴定。上诉人河南省中医院河南中医学院第二附属医院对新乡医学院的司法鉴定没有提出异议，一审法院以新乡医学院的司法鉴定为依据划分责任并无不当。营某根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，一审法院从被上诉人出生之日至2009年5月31日停止治疗之日计算营某并无不当。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。上诉人在其诊断书中称在治疗期间需两人陪护，故其又认为护理人员应为一人的主张本院不予支持。上诉人要求被上诉人承担其出生后在上诉人处治疗期间产生的医疗费用的相应份额，因上诉人在一审中并未就此提起反诉，故上诉人认为一审法院不予处理显系错误的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

案件受理费3500元，由上诉人河南省中医院河南中医学院第二附属医院承担。

本判决为终审判决。

审判长石红振审判员袁斌代理审判员李某丙武

二○一一年十一月十八日

书记员崔玉