原告童某甲。

原告童某乙。

二原告共同委托代某人贺贝，北京市博儒律师事务所律师。

二原告共同委托代某人申立，北京市博儒律师事务所律师。

被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代某人何某，主任。

委托代某人代某某，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

第三人西安市X区辇止坡老童某乙食品店，住所地陕西省西安市X区X街X号。

投资人童某乙，总经某。

原告童某甲、童某乙不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出的商评字（2011）第x号关于第（略）号“辇止坡老童某乙”商标（简称被异议商标）异议复审裁定（简称第x号裁定），在法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2011年7月7日受理本案后，依法组成合议庭，并依法通知西安市X区辇止坡老童某乙食品店（简称老童某乙食品店）作为第三人参加诉讼。于2011年11月2日公开开庭进行了审理。原告童某乙及童某甲、童某乙的委托代某人贺贝、申立，被告商标评审委员会的委托代某人代某某，第三人老童某乙食品店的投资人童某乙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

2011年6月27日，商标评审委员会针对老童某乙食品店申请注册的被异议商标依照《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第十条第一款第（八）项、第二十八条、第三十一条之规定作出第x号裁定。商标评审委员会认为，商标法第十条第一款第（八）项的规定旨在禁止对我国政治、经某、文化、宗教、民族等社会利益和公共秩序产生消极、负面影响的商标注册，被异议商标的申请注册不属于此类情形。童某甲、童某乙虽于1992年曾经某记注册了“西安市X区辇止坡老童某乙牛羊肉铺”，但我委查明的事实表明，其提供的在案证据不足以证明在被异议商标申请注册之前其字号“辇止坡老童某乙”已在被异议商标指定使用的肉、蜜饯等商品领域具有一定的知名度，同时老童某乙食品店的企业字号也为“辇止坡老童某乙”，因此，被异议商标的申请注册不会导致相关公众的混淆，也不会损害童某甲、童某乙的利益。童某甲、童某乙认为被异议商标是对其经某用并有一定影响的商标的抢注，我委认为根据查明的事实情况，其提供的证据不足以证明在被异议商标申请注册之前，其在第29类肉等与被异议商标相同或类似商品上使用了“辇止坡老童某乙”商标并产生一定的影响，故其主张不能成立。其提出被异议商标属于商标法第二十八条规定情形，但其没有提出明确的事实和理由，我委不予支持。综上裁定，被异议商标在蜜饯、精制坚果仁、五某、加工过的瓜子商品上予以核准注册。

原告童某甲、童某乙起诉称：一、被异议商标损害了我在先已有的“辇止坡老童某乙”商号权。二、被异议商标的注册申请属于以不正当手段抢先注册我方已使用并有一定影响的商标。我从1992年起经某“辇止坡老童某乙”牛羊肉铺，并一直使用“辇止坡老童某乙”商标，也将该商标用于坚果、瓜子以及餐饮等商品及服务上，我方对该商标投入了大量的人力、物力进行宣传推广，因经某品质上乘，享誉西安，“辇止坡老童某乙”属于具有一定影响的商标。老童某乙食品店申请注册被异议商标的行为属于不正当竞争行为。综上，请求法院判令被告撤销第x号裁定，重新作出审查。

被告商标评审委员会辩称：坚持第x号裁定中的意见，认为该裁定认定事实清楚、适用法律正确，请求法院予以维持。

第三人老童某乙食品店陈述称：被异议商标系百年老字号，有极高的知名度，是我店投资人童某乙祖辈童某乙所创。童某甲、童某乙并未实际经某和使用这一老字号。其所称1992年申请的“临时营业执照”已于次年过期，至我申请注册被异议商标之前的10余年间没有使用过其字号及商标。显然其所称在先字号权、商标权的事实不能成立。我方请求维持第x号裁定。

经某理查明：

第（略）号被异议商标为老童某乙食品店于2003年2月18日向商标局申请注册指定使用在第29类：蜜饯、精制坚果仁、五某、加工过的瓜子商品上的“辇止坡老童某乙”文字商标（见判决书后附图样）。

2008年12月3日，国家工商行政管理总局商标局就童某甲、童某乙对被异议商标提起的异议申请作出（2008）商标异字第X号异议裁定，对被异议商标申请在肉、死某、牛肚、油炸丸子、肉罐头、肉片商品上的注册不予核准，在其余商品上的注册申请予以核准。童某甲、童某乙不服，于2009年1月15日向商标评审委员会提起异议复审申请。

在本案审理中，童某甲、童某乙明确表示不同意第x号裁定对有关商标法第三十一条的评审意见，并主张被异议商标“辇止坡老童某乙”系其在先已有的字号，且有标注企业名称为“西安市X区辇止坡老童某乙牛羊肉铺”，经某范围为“生熟牛羊肉”的“临时营业执照”、“清真食品生产经某许可证”等证据在案佐证，上显示时间为1992年10月及1993年2月。同时其还主张“辇止坡老童某乙”也是其在先使用未经某册并有一定影响的商标，相关的带有“中华老字号辇止坡老童某乙”标识的“五某腊羊肉”、“五某腊牛肉”、“牛骨髓油茶”产品包装照片等证据可以予以证明。商标评审委员会针对上述证据认为，“临时营业执照”、“清真食品生产经某许可证”显示“辇止坡老童某乙”是商业字号，但该字号所经某的产品为牛羊肉，不是被异议商标指定使用的蜜饯、精制坚果仁等产品，且两者因生产加工领域不同，销售渠道不同，原材料来源不同，不属于相类似的商品。产品包装照片上未显示出品时间，不能证明在被异议商标申请注册之前“辇止坡老童某乙”标识的使用情况。老童某乙食品店同意商标评审委员会的意见，并称童某甲、童某乙并未使用“辇止坡老童某乙”，因见我店经某旺盛，也开始使用“辇止坡老童某乙”。童某甲、童某乙反驳称，“五某腊羊肉”、“五某腊牛肉”、“牛骨髓油茶”与被异议商标指定使用的蜜饯、精制坚果仁等商品都属于小食品，往往在一个经某店内出售，销售场所和销售对象都相同，应当判定为类似商品。

上述事实有商标档案、“临时营业执照”、“清真食品生产经某许可证”、产品包装照片，及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为：

商标法第三十一条规定，申请注册的商标不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经某用并有一定影响的商标。

童某甲、童某乙用以证明在先已有“辇止坡老童某乙”字号的证据系“临时营业执照”、“清真食品生产经某许可证”，该证据显示形成时间在被异议商标申请注册之前，对此本院予以确认，童某甲、童某乙在被异议商标申请注册之前已拥有“辇止坡老童某乙”字号，但因字号的属性也系工商标记，其权利是否被侵害以在后的被异议商标的使用是否会造成对其字号的在商品来源上的混淆后果为前提，因此需要考虑“辇止坡老童某乙”字号经某的商品范围与被异议商标指定使用的商品种类是否构成类似。商标评审委员会既参考了《类似商品和服务区分表》又考虑到商品的生产领域、销售渠道，销售对象等因素，综合判定二者虽同属于第29类商品，但分属于不同的商品群组，肉食与蜜饯、果仁的加工工艺不同，生产者不同，销售渠道不同，虽销售场所有交叉，但不完全重合，二者应判定为不相类似的商品，故不会导致商品来源的混淆，商标评审委员会在此所作判定并无不当。童某甲、童某乙主张被异议商标侵犯其在先已有的商号权事实不能成立，对其主张本院不予支持。同理，童某甲、童某乙主张“辇止坡老童某乙”系其在先使用并有一定影响的商标，也因其没有证据证明该标识在被异议商标申请注册之前被其用于与蜜饯、精制坚果仁等商品相同或相类似的商品领域，且有一定影响，而不能构成侵权。本院仍予以确认。

综上所述，被告商标评审委员会作出的第x号裁定主要证据充分，适用法律正确，程序确当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五某四条第（一）项之规定，判决如下：

维持被告国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字（2011）第x号关于第（略）号“辇止坡老童某乙”商标异议复审裁定。

案件受理费一百元，由原告童某甲、童某乙负担（已交纳）。

如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五某内向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提交上诉状副本，同时交纳上诉案件受理费一百元。上诉于北京市高级人民法院。

审判长任进

代某审判员刁云芸

人民陪审员张中

二○一一年十一月十五某

书记员郭小贺