上诉人（原审被告）中国建设银行股份有限公司郑州建文支行，营业场所郑州市X路X号。
负责人范某，行长。
委托代理人张某甲，系该行员工。
委托代理人曹某某，系该行员工
上诉人（原审被告）中国建设银行股份有限公司郑州紫荆山支行，营业场所郑州市X街X号。
负责人张某乙，行长。
委托代理人张某甲，系该行员工。
委托代理人曹某某，系该行员工
上诉人（原审被告）中国建设银行股份有限公司郑州政七街支行，营业场所郑州市X区X街X号。
负责人杨某，行长。
委托代理人张某甲，系该行员工。
委托代理人曹某某，系该行员工
被上诉人（原审原告）孙某，女，汉族，X年X月X日出生，现住（略）。
委托代理人李国良，河南千业律师事务所律师。
上诉人中国建设银行股份有限公司郑州建文支行（简称建文支行）、中国建设银行股份有限公司郑州紫荆山支行（简称紫荆山支行）、中国建设银行股份有限公司郑州政七街支行（简称政七街支行）因与被上诉人孙某合同纠纷一案，不服郑州市X区人民法院（2010）金民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人建文支行、紫荆山支行、政七街支行的委托代理人张某甲、曹某某，被上诉人孙某及其委托代理人李国良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2005年2月22日，孙某向建行金水支行申请建行个人证券卡开户。2005年3月8日，孙某在建行建文支行开设存款户(账号：（略）)，并办理了VIP客户理财金卡，委托建文支行代为策划购买基金。自2006年起，由建行建文支行的员工付弘（女，汉族，X年X月X日出生）为孙某提供理财策划服务后，孙某开始陆续购买了三支基金。2007年在付弘的要求下，孙某为了基金交易方便，将存有x元的活期存折交给了付弘，但将基金卡留由孙某自己掌握。自2007年4月至2008年3月期间的交易日里，付弘又为孙某购买了8支基金。加上2006年付弘为孙某购买的3支基金；付弘共为孙某购买基金11支，金额共计为x.18元。此后，孙某暂时停止了交易。
因孙某多次找付弘了解基金的相关事宜末果，随于2009年4月8日持自己掌握的基金卡到建行建文支行查询后被告知该基金卡已被换发了新卡。经查，付弘未经孙某同意、且未告知的情况下，于2009年1月20日擅自通过建行紫荆山支行的工作人员将孙某的签约账户（略）变更为（略）。同时，付弘又以“双卡合一”的形式将变更后的孙某的账户与孙某的证券卡合并，办理了新卡由其掌握。为此，付弘未经孙某同意，于2009年3月26日持新卡将孙某基金账户内的9支基金以x.12元的价格卖出，将该笔款项转入付弘擅自为孙某在建行紫荆山支行开设的账户上。2009年3月31日，付弘通过建行政七街支行将此笔款项转账汇其个人账户里。后付弘又将此笔款项转入她个人账户。事发后，建行建文支行、建行紫荆山支行、建行政七街支行向主管部门建行金水支行报告。2009年4月1l日，在建行金水支行的询问下，付弘称其为孙某办理“双卡合一”的基金卡时，孙某将其身份证原件交给付弘，由付弘办好后将身份证原件还给了孙某。在本案审理中，孙某对此予以否认。付弘对将孙某的9支基金卖出转入自己名下的事实予以认可。2009年4月12日，付弘向孙某出具《欠条》一份，载明：付弘欠孙某人民币伍拾万元正。该欠款4月l5日先还人民币壹拾万元正，其他欠款陆续于4月30日以前还清（此欠款不含银行利息）我本人在山西长治市川海珍宝捞餐饮有限公司投入的人民币捌拾伍万元股份为抵押依据。逾期不还，愿以山西长治市川海珍宝捞餐饮有限公司投入的股金和我本人名下在郑州市X区X路X号院l号楼X号付弘的住房作为还款资金，由孙某全权处理。付弘给孙某出具了《保证书》一份。同日，孙某向付弘出具《收到条》一份，载明：“今收到付弘：山西长治市川海珍宝捞餐饮有限公司股金收据壹份。（原件、股金人民币捌拾伍万元整）。收到付弘建苑小区购房款收据壹份（原件、肆万贰仟肆佰捌拾叁元整）。共计两份。付弘还清本人欠款后与付弘本人共同到付弘单位归还付弘原件收据。”2009年5月26日，孙某向被告出具《收条》一份，载明：“今收到金水公安分局经济案件侦查大队委托建行金水支行交还付弘退还孙某贰拾万元整。特此收据。”同日，在金水支行的监督下，付弘将其擅自办理的孙某的基金卡交还给了孙某。2009年6月2日，付弘又退还孙某2万元，剩余款项未退。
孙某委托河南瑞祥会计师事务所有限公司对其基金投资进行鉴定。2009年8月5日，河南瑞祥会计师事务所出具了豫瑞祥(2009)司会鉴字第OOl号《关于孙某基金投资司法鉴定报告书》。该报告书载明的检验结果为：“l、自2006年4月20日至2009年3月26日止，孙某在建行建文支行购买基金11只，合计投入资金x.18元，其中交易费9041.83元。其中，建信货币2009年3月26日前已赎回，华安优选2009年3月26日后仍继续持有，不在本次鉴定范某之内。2009年3月26日赎回的基金9只，购买该9只基金投入资金x.98元，其中交易费用8849.46元，基金余额x.52元。2、2009年3月26日赎回的9只基金在孙某持有期间合计发放红利x.72元。3、2009年年赎回的9只基金，卖出金额合计x.98元。”对上述司法鉴定报告，孙某无异议，被告认为系孙某单方委托，对报告的真实性有异议，仅显示了孙某的交易情况，并不显孙某损失的结果。因此不能证明孙某的损失情况。
原审法院认为：孙某在建文支行开设存款账户，并办理了VIP客户理财白金卡，委托建文支行代为策划购买基金，孙某与建文支行之间为委托代理型投资理财行为，双方即形成了委托理财合同关系。孙某与建文支行之间的委托理财合同关系不违反法律的禁止性规定，系双方真实意思表示，合法有效，法院予以确认。付弘系建文支行的工作人员，其为孙某策划购买11只基金的行为，应系为建文支行履行职务的行为。付弘本应按照孙某的委托，本着诚实信用的原则正确履行职责，但其却在孙某不知情的情况下，通过建文支行将孙某的基金卡挂失，进而领取新卡为孙某买入基金。付弘的违规行为系其在履行职务过程中所为，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”，付弘的行为已构成侵权。故本案因履行合同及付弘的侵权行为给孙某造成的损害后果由建文支行承担。付弘趁办理“双卡合一”之机，通过紫荆山支行将孙某的签约账户变更为新账户，同时将孙某的证券卡与其违规开设的新账户合并为孙某办理了新卡，将孙某的9只基金赎回。付弘又通过政七街支行将孙某账户内赎回的资金转入他人账户。付弘的上述行为虽系其所为，但是，紫荆山支行和政七街支行均未经孙某本人同意以孙某名义为付弘办理一系列的手续，紫荆山支行和政七街支行已构成违规操作，由此给孙某带来的经济损失，均应承担民事责任。本案系在履行委托理财合同过程中，建文支行、紫荆山支行和政七街支行的过错分别构成了对孙某财产的侵权，建文支行、紫荆山支行和政七街支行无共同故意，不构成共同侵权。依照《中华人民共和国侵权法》第十二条的规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确认责任大小的，各自承担相应的责任，难以确认责任大小的，平均承担赔偿责任。”结合本案的事实，因建文支行、紫荆山支行和政七街支行在对孙某财产造成损害的环节中，均不可缺少，但责任大小难以确认，故建文支行、紫荆山支行和政七街支行平均承担赔偿孙某损失的责任。关于建文支行、紫荆山支行和政七街支行辩称孙某与付弘签订了协议，建文支行、紫荆山支行和政七街支行不是协议的当事人，不应承担责任。对此，法院认为本案系孙某与建文支行、紫荆山支行和政七街支行之间的委托理财合同关系，建文支行、紫荆山支行和政七街支行又对孙某的财产权构成侵权，不能因孙某与付弘之间的协议而抵销建文支行、紫荆山支行和政七街支行的民事责任，对建文支行、紫荆山支行和政七街支行的辩称，法院不予支持。关于孙某的损失，孙某委托河南瑞祥会计师事务所对其基金的交易情况进行鉴定，在本案审理过程中，虽然建文支行对鉴定报告的真实性表示异议，但是其没有相关的证据对其异议加以佐证，加之该鉴定报告加盖有司法鉴定机关的司法鉴定专用章，附有鉴定机关的司法鉴定许可证及企业法人营业执照、鉴定人员的司法鉴定人执业证，故法院认为该鉴定报告形式上具备真实性，法院予以确认。建文支行对报告中孙某账户的基金交易情况未表示异议，2009年3月26日付弘赎回的基金9只，购买该9只基金的投入资金x.98元，扣除交易费8849.46元，基金的余额应为x.52元，但是，付弘赎回9只基金，卖出金额合计为x.12元，扣除交易费968.14元，实际赎回金额为x.98元。因付弘将赎回基金的资金转走，故孙某购买该9只基金的损失为x.52元（扣除交易费8849.46元）。扣除建文支行为孙某追回的22万元的损失，孙某的实际损失应为x.52元，孙某诉请的损失计算有误，超出的部分不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百零六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第三十四条第一款之规定，该院判决：一、孙某的经济损失x.52元，由中国建设银行股份有限公司郑州建文支行、中国建设银行股份有限公司郑州紫荆山支行、中国建设银行股份有限公司郑州政七街支行各负担x.84元，于判决生效后10内支付给孙某。二、驳回孙某的其他诉讼请求。案件受理费7480元，由孙某负担52元，余款7428元由中国建设银行股份有限公司郑州建文支行、中国建设银行股份有限公司郑州紫荆山支行、中国建设银行股份有限公司郑州政七街支行各负担2476元。
建文支行不服原审判决，向本院上诉称：①付弘虽是我行职员，其从事的代理销售基金等业务属职务行为，但其直接给孙某投资理财，并把卖出的基金款项转入个人账户是其个人行为，我行不应承担还款责任；②付弘与孙某如何弥补损失已经达成协议，付弘转出的42万元已经返还22万元，还应再还20万元，孙某购买基金是一种投资也应承担风险，不能以基金买入价计算损失向我行主张某乙利。请求二审查明事实改判。
紫荆山支行不服原审判决，向本院上诉称：孙某委托付弘代为买卖基金，是两个具备完全民事行为能力的个人行为，付弘代为转入孙某卖出基金的42万现金，在我行开设的账户是孙某个人账户，期间孙某与付弘有委托代理关系，孙某的损失不是我行造成，我行不应承担赔偿责任。请求二审查明事实改判。
政七街支行不服原审判决，向本院上诉称：孙某委托付弘代为买卖基金，是两个具备完全民事行为能力的个人行为，付弘将为孙某卖出基金的42万现金转入第三人账户内，孙某是明知并认可的，付弘与孙某对该损失应当如何弥补双方已经达成了协议，孙某的损失不是我行造成，我行不应承担赔偿责任。请求二审查明事实改判。
孙某答辩称：本案三上诉人承担民事责任事实清楚、证据充分，付弘作为建文支行工作人员，利用职务之便通过紫荆山支行变换我银行账户及基金卡，并把基金卡内基金卖出，将款项转入政七街支行第三人账户，建文支行、紫荆山支行、政七街支行违规操作，具有明显过错存在，付弘虽出具了欠条和保证但并没有充分履行承诺，不能免除本案三上诉人构成的侵权责任应承担法律责任。请求二审维持原判决。
本院经审理查明的事实与原审法院相一致。
本院认为：付弘作为建文支行从事客户理财工作的职员，未经同意违规代替孙某买卖基金并变换基金卡签约账户，将卖出基金款项转入第三人账户，期间有紫荆山支行未经孙某授权变更其签约理财账户并与证券基金卡二卡合一办理新卡，政七街支行未得到孙某签字授权情况下，将其账户资金转给第三人等证据在案佐证，建文支行、紫荆山支行、郑七街支行因违规操作而构成的侵权行为，均应承担民事责任。建文支行、紫荆山支行、郑七街支行上诉均称：付弘属个人委托代理孙某理财行为，发生纠纷后双方已经达成还款保证，孙某的损失不是银行操作行为造成的，不应承担赔偿责任的理由，证据不足，其上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7480元，由中国建设银行股份有限公司郑州建文支行、中国建设银行股份有限公司郑州紫荆山支行、中国建设银行股份有限公司郑州政七街支行各负担2740元。
本判决为终审判决。
审判长岳修文
审判员王某毅
审判员陈赞
二○一一年十一月十七日
书记员解鹏飞
