原告杜某，男。

被告中国电信集团公司河南省驻马店市电信分公司。

代表人冯某某，经理。

委托代理人周晓华，河南周晓华律师事务所律师。

原告杜某与被告中国电信集团公司河南省驻马店市电信分公司（以下简称电信公司）劳动争议纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。宣判后，被告电信公司对判决不服，提出上诉。驻马店市中级人民法院经审理后裁定撤销原判决，发回重审。案件发回后，本院另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告杜某，被告电信公司的委托代理人周晓华到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告诉称，1、我从2009年4月至今在被告处工作，为被告业务拓展作出重大贡献，并多次取得荣誉称号，存在事实劳动关系。2、现请求判决原告与被告之间存在劳动关系，原、被告之间订立无固定期限劳动合同，支持原告应得工资和福利待遇，诉讼费用由被告承担。

被告辩称，1、全业务经营后，各营业部根据业务发展需要招募了部分社会人士作为专职（兼职）代理客户经理发展业务，杜某于2009年9月到我部应聘代理客户经理，从事政商客户业务发展，进行手机终端、互联网业务的营销工作。后因原告身份、团结同伴和团队管理方面问题暂缓其签订代理协议的工作。2、被告制定的各项劳动规章制度并不适用于原告，其并不受被告的劳动管理，原告与被告是一种营销代理关系，双方不存在劳动关系。3、被告与原告未订立书面劳动合同，双方不符合劳动法规定的劳动关系，原告与被告是一种劳务关系。因此，应驳回原告的诉讼请求。

经审理查明，原告杜某于2009年4月到被告电信公司业务拓展工作，任客户经理。在此期间，为给原告工作提供便利条件，被告向原告发放工作证，原告按照被告要求进行签到考勤和培训，有事请假需被告批准，遵守单位规章制度，参加被告组织的劳动技能大赛，并获得劳动竞赛奖。后双方发生纠纷，原告杜某向驻马店市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求裁决原告与被告之间劳动关系，原、被告之间订立无固定期限劳动合同，支持原告应得工资和福利待遇，驻马店市劳动争议仲裁委员会经审理后作出驻劳仲案字（2010）X号仲裁裁决书，认定双方不存在劳动关系，裁决驳回杜某的仲裁请求。杜某对仲裁裁决不服，于法定期间向本院提起诉讼。2011年3月15日，本院作出（2011）驿民初字第X号民事判决书认定：“原、被告双方具备劳动关系成立的主体资格，且原告接受被告单位管理，从事单位安排的劳动，按照被告要求进行签到考勤和培训，休假经被告批准，由原告所提供的劳动是被告业务的组成部分。故原、被告之间存在劳动关系。因原告2009年4月即在被告单位工作，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同的规定，被告应与原告签订无固定期限劳动合同，关于原告主张的工资和福利待遇，属双方签订劳动合同后履行事项，应由双方协商确定，该请求事项尚未发生，本院不予处理”。判决：“1、原告与被告之间存在劳动关系。2、原、被告之间应订立无固定期限劳动合同”。宣判后，被告电信公司对判决不服，提出上诉。驻马店市中级人民法院经审理后作出（2011）驻民终字第X号民事裁定书裁定撤销原判决，发回重审。

另查明，原告提供了如下证据：1、杜某身份证复印件。2、工作证载明：杜某、部门中国电信驻马店分公司营销中心。3、员工福利卡。4、地市商话中心相关工作开展情况检查表。5、电信公司营业部下派任务表。6、2010年10月23日、10月29日、11月18日、11月23日、11月24日晨会记录日报表。7、杜某代表中国电信河南驻马店营业部于2009年4月21日与驻马店市农业机械化技术推广站签订的合作协议（关于宽带、短某、通讯等信息化服务）。8、杜某代表中国电信集团公司河南省驻马店分公司于2010年5月28日与驻马店市三辰农机推广有限公司签订的协议载明：“委托办理移动业务集团网建设的相关事宜，约定以转账形式转款x元，用于组建移动网用户集团网，该费用包含通话费、短某费、增值业务费等”。9、2010年5月31日汇款单载明：驻马店市三辰农机推广有限公司向中国电信股份有限公司驻马店分公司汇款x元。10、中国电信股份有限公司河南分公司业务登记单载明：“客户梁玉枝，担保开发区营业部杜某实战”。11、中国电信股份有限公司河南分公司业务登记单载明：“客户邵四军，直复营销杜某”。12、中国电信股份有限公司河南分公司“我的e家”业务登记单载明：“2010年8月3日、客户赵灵可、担保开发区营业部杜某实战”。13、中国邮政储蓄银行驻马店市天中山大道支行活期明细表载明：账号（略）、开户机构（略）、户名杜某。14、2009年11月22日被告电信公司颁发的证书记载：杜某在“商务E通及商务领航两版融合套餐实战营销”大赛中，荣获个人鼓励奖。15、2010年5月被告电信公司颁发的证书记载：杜某在电信“天翼腾飞”全业务实战活动中，荣获二等奖。16、杜某申请休假审批条。17、杜某名片。18、电信公司开发区营业部说明。

被告电信公司于2010年12月22日出具了“关于代理客户经理杜某的个人情况说明”一份载明“全业务经营后，各营业部根据业务发展需要招募了部分社会人士作为专职（兼职）代理客户经理发展业务，杜某于2009年9月到我部应聘代理客户经理，从事政商客户业务发展，进行手机终端、互联网业务的营销工作。后因原告身份、团结同伴和团队管理方面问题暂缓其签订代理协议的工作”。

上述事实，有当事人陈述、劳动争议仲裁裁决书、民事判决书、民事裁定书等证据在卷为据。

本院认为，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》，用人单位和劳动者之间劳动关系成立，必须同时具备以下三种情形：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。被告电信公司业务具有符合法律规定的用工主体资格。原告杜某于2009年4月到被告电信公司业务拓展工作，任客户经理这一事实，双方均不持异议。

本案争议焦点是原、被告之间是否构成劳动合同关系。

首先，根据2004年5月10日信部电函【2004】X号《关于规范代理电信业务行为等规定的通知》规定“电信业务经营者根据业务发展需要，可以委托其他组织和个人代理其实施电信业务市场销售、技术服务等直接面对用户的服务性工作”。另根据2005年3月15日信部电函【2005】X号《关于规范增值电信业务代理收费行为的通知》规定，代理商在向用户提供电信服务时，应具有电信业务经营许可证及工商营业执照等，电信运营企业与代理商应当签订书面委托代理协议，明确双方的责、权、利。

其次，经开庭调查，原告陈述双方虽未签订书面劳动，但遵守被告单位的规章制度，根据每月营业额的多少按月领取劳动报酬，受被告单位管理，存在事实劳动关系。被告辩称，1、2008年10月，中国电信行业开始全业务运营后，本公司同意各营业部根据业务发展需要招募了部分社会人士作为专（兼）职代理客户经理发展业务，并签订有业务代理协议。2、这部分非“全日制”的专（兼）职代理客户经理相对自由度高，只需对个人业务发展负责，不需要每天签到。公司根据其业务发展情况，实行定级管理，并根据各自级别情况，享有对等的发展佣金和提成，如业务发展突出的专（兼）职代理客户经理，在征求个人意见后，公司可向人事派遣公司优先推荐，帮助其签订劳务合同，派遣到我公司工作，纳入我公司“全日制”派遣用工管理。3、杜某于2009年9月到我部应聘代理客户经理，从事政商客户业务发展，进行手机终端、互联网业务的营销工作。在招募时，我部已表明代理客户经理的业务工作性质和工作范围，杜某在应聘时，应当是了解并知悉的。后因原告身份、团结同伴和团队管理方面问题暂缓其签订代理协议的工作。4、被告与原告未订立书面劳动合同，被告制定的各项劳动规章制度并不适用于原告，其并不受被告的劳动管理，原告与被告是一种营销代理关系，双方不存在劳动关系。我院认为，被告虽对原告提供的证据不予认可，但因被告不能提供有关“专（兼）职代理客户经理业务代理协议”或“劳务派遣用工协议”及其他证据证明上述主张，且原、被告之间也不符合国家法律规定的电信代理要件，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。故对被告电信公司主张的原告与被告是一种营销代理关系，本院不予认可。

本案中，原、被告双方具备劳动关系成立的主体资格，原告不仅接受被告单位的管理，还参与了被告的管理和各种活动，从事单位安排的劳动，还以被告单位名义对外签订协议，开展客服业务。并按照被告要求进行签到考勤和培训，休假经被告批准，获得了被告的报酬和福利，由原告所提供的劳动是被告业务的组成部分。且劳动期间因工作出色还多次受到被告的表彰，故原、被告之间存在劳动关系。因原告2009年4月即在被告单位工作，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同的规定，被告应与原告签订无固定期限劳动合同，关于原告主张的工资和福利待遇，属双方签订劳动合同后履行事项，应由双方协商确定，该请求事项尚未发生，本院不予处理。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条之规定并经审判委员会讨论决定，判决如下：

一、原告杜某与被告中国电信集团公司河南省驻马店市电信分公司之间存在劳动关系。

二、原、被告之间应订立无固定期限劳动合同。

案件受理费10元，由被告负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省驻马店市中级人民法院。

审判长李虎

审判员李胜利

代理审判员王某伟

二0一一年十一月二十二日

书记员康兵