原公诉机关（略）人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，初中文化程度，无业，。2007年11月9日因犯抢劫罪被南阳市X区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金1000元。2011年5月25日因结伙斗殴被南阳市公安局枣林分局行政拘留12日。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2011年6月5日被南阳市公安局枣林分局刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现羁押于南阳市第一看守所。
辩护人常某，河南博音律师事务所律师。
（略）人民法院审理（略）人民检察院指控被告人张某聚众斗殴罪一案，于二0一一年十一月三日作出（2011）南宛刑初字第X号刑事判决。原审被告人张某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷和讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定，2011年4月29日凌晨2时许，被告人张某，刘某（另案处理）在南阳市X街幸福鸟网吧附近因语言冲突与刁某、李某某发生纠纷。张某、刘某与闻讯赶来的欧某对李某某进行殴打。双方离开现场后，刁某电话纠集他人到网吧附近找张某、刘某。欧某得知后与张某联系，张某、刘某二人即电话联系上邱天某，邱天某伙同其他人一同赶到现场，邱天某、欧某等人在现场持刀和钢管追打刁某及王某伟等人，王某伟面部及肢体等多处被打伤。经鉴定，王某伟的损伤构成轻微伤。
2011年6月20日，被告人张某的家人赔偿王某伟医疗费等损失8000元。
上述事实有以下证据证实：
⒈王某伟陈述
2011年4月29日凌晨2点左右，我和赵某某、赵某、郭东尧几个人在理工学院对面上网，赵某某接刁某电话让过去，我们和赵某某一起过去，在去工业学校的路上，我们见到刁某、李某某和他哥，鹏飞的哥大声打电话说要喊人打架，可能对方听见了，从西边的道里过来十来个人朝我们跑过来，我们就跑散了，跑到工业学校门前的大路上，前边出来二个年轻娃拦住我，其中一个拉我胳膊，我脚下绊住东西摔倒了，我起来继续跑，后边三、四个人追上来把我捺倒，他们大约七、八个人上来用刀、钢管打我，其中一个娃在我被绊倒时用刀扎我屁股三下。打我大约五、六分钟，他们就散了。之后，我用手机联系赵某某，他把我送到医院了。
⒉证人刘某证言
我与张某是今年3月份认识的，与邱天某认识的早，张某通过我认识的邱天某。今年4月29日凌晨，我和张某一起喝了啤酒往住处走，走到幸福鸟网吧附近，从我们后边过来两个娃两个妮，其中一个娃喝晕了，冬冬咳嗽一声，那娃骂了起来，我们对骂起来后就往一起凑，我和冬冬把那娃捺倒地上，他起来后还不服气，还在骂，我心里气，到网吧喊欧某，欧某拿一甩棍，我把甩棍要过来打他们，冬冬拿匕首吓唬他们，对方看打不过我们，给我们说好话，然后他们往东走，俺往西走回到旅馆。大约一个小时后,欧某给冬冬打电话说刚才那俩娃打电话约人在幸福鸟网吧找我们,冬冬让下去瞅瞅,我怕挨揍.他说,我给天某打电话,让过来几个人.他就给邱天某打电话,他打了电话,俺俩到如意宾馆门外躲着,等到天某们过来,我听到他们喊着追对方,我俩出来,冬冬碰到一个娃,冬冬上前捺住他,天某他们追上来用钢管、关公刀打那娃，冬冬也拿木棍打那娃。打后我们回旅馆睡觉了。之后，冬冬问我谁扎人了，我问天某，天某说他扎了。
⒊刁某证言
2011年4月29日凌晨2时许，我与李某某还有他姐和妹四人从枣林街去溜冰场，在幸福鸟网吧门口，李某某喝晕了说胡话，路边有俩娃看不惯要打我们，我看事不对，给天某说好话，天某打我两拳又踢我两脚。这时一个拿钢管的年轻娃从西边跑过来，天某夺过他手里的钢管打李某某。然后他们让我们往西走，我们走到溜冰场附近，我给赵某某打电话说朋友被打了，让他过来看看，赵某某、王某伟和另外几个人过来，我们一起去网吧找那仨娃。正在东张某望时，西边道口处一下子出来一、二十人都拿着刀、钢管朝我们跑过来，我和王某伟往东跑，我们前边道里又出来三、四个人挤住王某伟打开了。
⒋李某某（李某某）证言和刁某证言一致
⒌赵某某证言
2011年4月29日凌晨2时许，我和王某伟等人在上网，刁某给我们打电话说被人打了，让过去帮忙，我就喊上王某伟等四人到溜冰场旁见到刁某、李某某，一起到幸福鸟网吧找那俩娃，没找到。准备走时，网吧西边道内有人喊一声“走”，一下子冲出来十多个人，我们这边有人喊“跑”，我们就跑散了。过了半个小时左右，刁某、王某伟给我通电话，我见到王某伟头上、腿上都有伤。就打120让救护车把他拉走救治。
⒍被告人张某的供述与辩解
2011年4月的一天某里，具体几点记不清，我和刘某一起去如意旅馆住，当我们走到幸福鸟网吧东边时，有两个二十岁左右的年轻娃从我们旁边走过，我咳嗽一声，对方骂了一句，刘某问谁骂的，我还没反应过来，刘某就和那俩娃打起来，我拿出一把小刀吓唬他们，刘某从西边把欧某喊来，欧某拿铁棍和对方打起来，刘某又把棍子要过来打对方，刘某让对方给我们道歉，然后让他们走了，我们回旅馆睡觉。大约过一小时左右，欧某给我们打电话，说对方过来十多人，让我和刘某下去打架，在如意旅馆门口，我问刘某要了邱天某的电话，给天某打通后让他到幸福鸟网吧门口打架，过了一会，我们听到我们的人在喊，我和刘某就往工业学校门前的路上冲，碰到对方一个人，把他撞倒地上，我也倒了，欧某、天某、刘某等人拿钢管、关公刀打这个人，我用脚踢几脚，打一会我们散了。到旅馆，天某对我说天某用刀子扎住倒地上那娃了。
⒎鉴定结论
王某伟损伤程度构成轻微伤。
⒏（2007）宛龙少刑初字第X号刑事判决
2007年11月9日，张某因犯抢劫罪被卧龙区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年。
⒐收条
2011年6月20日，张某赔偿王某伟医疗费等共计人民币8000元。
原审法院依据上述事实和证据认为，张某因琐事与他人发生纠纷，先随意殴打他人，后又与他人一起持械殴打他人，其行为已构成聚众斗殴罪。故判决，被告人张某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。
被告人张某上诉及其辩护人辩称，原审判决认定被告人张某犯聚众斗殴罪的事实不清，证据不足。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，且本案证据经一审庭审举证、质证，查明属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）张某无故寻衅滋事，又约合他人持械打斗，造成他人受伤的后果，其行为已构成聚众斗殴罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确。张某上诉及辩护人的辩解理由经查，张某酒后因琐事与他人发生纠纷，在对他人进行威吓后在得知对方欲组织人员进行报复的情况下及时电话通知同伴持械与对方进行殴斗，致人轻微伤，此犯罪事实不仅张某供认不讳，且得到了刘某等证人及被害人陈述的证实，故称本案事实不清的理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长尹清红
审判员刘某国
助理审判员刘某
二0一一年十二月八日
书记员孙锐
