原告赵某，男，38岁。
被告郑州市工商行政管理局中原分局，住所地郑州市X区X路X号。
第三人河南商报发展有限责任公司，住所地郑州经济技术开发区X路。
原告赵某不服被告郑州市工商行政管理局中原分局（以下简称中原工商分局）行政处罚决定，于2011年9月27日向本院提起行政诉讼。本院受理后，于2011年9月29日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。2011年10月12日，本院依法追加河南商报发展有限责任公司（以下简称河南商报公司）作为本案第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2011年10月26日公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
被告中原工商分局于2011年6月21日作出郑工商中原处(2011)X号行政处罚决定书。其主要内容为：河南省国美电器有限公司（以下简称国美电器公司）委托河南商报公司于2010年12月27日到2010年12月31日在河南商报连续5天刊发国美电器促销广告。其中除12月31日D16版广告为整版外，其余四篇为半版。半版广告的广告费用为每篇500元，整版广告的广告费用为1000元。上述五篇广告的总费用为3000元人民币。在上述5篇广告中均在显著位置出现了“国美最给力”的广告禁用语。另查明：河南商报公司与国美电器公司广告款的结算是由北京国美电器总公司按年度结算的。上述五篇广告的广告费用合计是3000元，目前还没有结算。上述五篇广告的广告费用是根据当事人与广告主国美电器公司签订的广告发布合同中所列费用进行认定的。当事人的行为违反了《中华人民共和国广告法》第七条第二款第（三）项中禁止使用的广告用语。当事人的行为违反了《中
华人民共和国广告法》第七条第二款第（三）项的规定，依据《中华人民共和国广告法》第三十九条和《河南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权执行标准》第一百四十六条执行标准第一项的规定，同时由于该笔广告费还未支付，因此不适用没收广告费用的处罚。本局决定责令当事人立即停止发布、公开更正并作出如下处罚：对河南商报公司罚款3000元。
被告中原工商分局于2011年10月8日向本院提供了作出行政处罚决定的证据、依据：第一组事实方面的证据：1、案件来源登记表,证明我局实施行政处罚的案件来源；2、河南商报公司营业执照、张某身份证复印件、河南商报公司委托书,证明行政相对人的主体资格；3、对张某的询问笔录，证明我局调查广告有违法用语的具体情况；4、广告发布业务合同，证明广告费用为3000元；5、张某书写的陈述书，对违法事实进行的陈述；6、国美电器公司营业执照、王某身份证、国美电器公司委托书；证明案件相对人的主体资格；7、办案人对王某的询问笔录，国美电器公司对发布广告的情况的陈述，证明广告发布违法事实的存在，以及收费的情况；8、国美电器公司陈述书，对发布广告和广告费用的陈述；9、河南商报公司出具的证明，证明广告费国美电器总公司尚未支付；10、含有“最给力”字样的广告的复印件。第二组程序方面的证据：1、立案审批表；2、搜集证据通知书，证明我局依照法定程序搜集证据；3、案件调查报告，证明我局案件调查的情况和调查已经结束；4、行政处罚决定审批表，证明我局作出行政处罚是程序合法的；5、案卷核审表，证明我局履行了核审程序；6、行政处罚案件有关事项审批表，是告知前的审批程序；7、郑工商中原告（2011）X号行政处罚告知书及其送达回证,证明了我局履行了告知程序；8、郑工商中原处（2011）X号行政处罚决定书及其送达回证，证明我局作出行政处罚决定书并送达给河南商报公司；9、执法人员周某、侯某的执法资格证明。第三组法律依据：程序方面的依据是《行政处罚法》、《工商行政管理机关行政处罚程序规定》；实体法是：《中华人民共和国广告法》第七条第二款第（三）项、第三十九条。
原告赵某诉称，原告因向郑州市工商行政管理局举报国美电器公司在河南商报上发布违法广告，请求处罚。被告于2011年6月21日作出郑工商中原处（2011）X号行政处罚决定书，对河南商报公司处以罚款3000元。原告认为，被告郑工商中原处（2011）X号行政处罚决定未没收广告费用，适用法律错误；被告对广告费用的认定缺乏事实根据。原告赵某请求人民法院依法撤销被告作出的郑工商中原处（2011）X号行政处罚决定书，责令被告重新作出处罚决定。原告向本院提供了以下证据：1、《河南商报》广告价格表，是从第三人的官方网站上下载的。二分之一版面的价格在x元-x元之间，整版广告费在x元以上，明显被告认定广告费用3000元是不符合事实的；2、中原政复决[2011]X号行政复议决定书；3、购物小票。
被告辩称，河南商报公司于2010年12月27日至2010年12月31日在《河南商报》连续5天发布了含有“国美最给力”的广告禁用语的电器促销广告。根据河南商报公司和国美电器公司签订的《广告业务发布合同》，被告认定河南商报公司发布广告的广告费为3000元。同时，国美电器公司尚未将广告费支付给河南商报公司，河南商报公司还没有收到广告费。被告对河南商报公司作出了郑工商中原处（2011）X号行政处罚决定，对其作出罚款3000元的行政处罚。被告对河南商报公司在《河南商报》发布违法广告的处罚，认定广告费3000元，事实清楚，证据充分、确凿，适用法律正确。被告请求人民法院驳回原告的诉讼请求。
第三人河南商报公司述称，我们对被告的行政处罚没有什么意见。第三人没有向本院提供证据。
经庭审质证，本院对以下证据作如下确认：原告赵某对被告提供的证据的质证意见是：1、对处罚决定书的真实性无异议，但被告对广告费用的认定没有查清，广告费用的结算没有事实根据；2、根据《广告法》的规定，要求对违法所得费用也要处罚，但被告只是分开处罚了一项；3、被告调取证据通知书填发的相对人是河南商报，根本不存在该单位；4、对询问笔录，认为第三人及国美电器公司对被告做了虚假陈述，调查认定不真实；5、广告业务发布合同在没有其他证据佐证下不能作为认定广告费用的事实依据；6、对陈述书有异议，认为陈述是虚假的，国美电器北京总部进行核算，被告没有进行核实，也没有相关证据佐证；7、调查终结报告认定第三人是一般违法行为，但第三人以前存在类似违法行为，根据处罚规定应当从重处罚；8、案件来源登记表进一步证明被告和第三人联合作假，我的举报是郑州市工商行政管理局转办的，没有向被告进行投诉；9、转办函证明被告对这个案件有管辖的权利。对其他证据无异议。第三人对被告提供的证据，认为我们的广告费不是按照刊例进行的，一般大客户都有优惠政策，是按照业务发布合同的认定进行结算的。我们的回款都是公司总部按照年度进行结算，款项不到帐，发票是不能开的，国美电器公司可以给我们作证。我们认为被告的案卷都是真实的。被告对原告提供的价格表的真实性没有异议，对购物小票认为与本案无关，对行政复议决定书的真实性无异议。第三人对原告提供的证据没有异议。被告所提供的证据系在行政执法程序中依法收集的，且与本案具有关联性，本院结合庭审质证意见予以采纳。原告提供的证据本院也予以采纳。
经审理查明，被告中原工商分局于2011年3月24日收到郑州市工商行政管理局交办的赵某举报。被告于当日立案调查。在调查过程中，被告中原工商分局分别对国美电器公司委托人员和河南商报公司委托人员进行了调查询问，提取了相关证据。被告认定《河南商报》于2010年12月27日至同年12月31日刊登的国美电器公司五篇广告中有“最给力”字样的描述。该广告由国美电器公司设计制作，国美电器公司委托河南商报公司发布，根据双方签订的广告发布业务合同，广告费用共计3000元整。根据《中华人民共和国广告法》第七条第二款第（三）项、第三十九条以及《河南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权执行标准》第一百四十六条第（一）项的规定，鉴于该笔广告费还未支付，不适用没收广告费用的处罚，被告于2011年6月21日决定责令当事人立即停止发布、公开更正并作出罚款3000元的处罚。原告赵某不服，向郑州市X区人民政府申请行政复议。郑州市X区人民政府经复议维持了被告的处罚决定。原告仍不服，认为被告适用法律错误，认定事实不清，起诉来院。
本院认为，被告中原工商分局认定国美电器公司在《河南商报》上发布的五篇广告费用为3000元，是在对国美电器公司和河南商报公司分别调查询问，提取双方签订的广告发布业务合同的基础上认定的，其认定也是符合国家工商总局《关于在查处广告违法案件中如何认定问题的答复》以及国家工商行政管理局《关于查处广告违法案件中如何确认广告金额的通知》第四条“对已经发布的违法广告，广告经营者、广告发布者尚未收到广告费的，按照广告发布的实际情况计算广告费，其标准以广告主与广告经营者、广告发布者签订的书面合同规定的标准确认”的规定。虽然本案广告合同约定的广告费用与河南商报公司对外发布的收费标准有较大差距，但考虑到国美电器公司与河南商报公司在广告发布上存在特殊关系，故广告费用低于市场价格也有一定的现实可能性。至于原告赵某诉称被告的处罚决定未没收广告费用适用法律错误问题，因国美电器公司尚未将广告费支付给河南商报公司，故没收广告费的处罚只能针对广告主国美电器公司，被告未对河南商报公司作出没收广告费用并不违法。因此对原告请求撤销被告作出的处罚决定，责令被告重新作出处罚决定的诉讼请求本院不予支持，应予驳回。依照最高人民法院《关于执行若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决如下：
驳回原告赵某请求撤销被告郑州市工商行政管理局中原分局2011年6月21日作出的郑工商中原处（2011）X号行政处罚决定书，责令被告重新作出处罚决定的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告赵某负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院。
审判长荆战武
审判员高青
人民陪审员马少钧
二○一一年十一月十六日
书记员陈婷婷
