上诉人（原审被告）：徐某，男，X年X月X日出生。

委托代理人：李北法，河南兴豫律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：刘某，女，X年X月X日出生。

委托代理人：宋某某，男，X年X月X日出生。

被上诉人（原审被告）：马某，男，X年X月X日出生。

上诉人徐某与被上诉人刘某、马某民间借贷纠纷一案，孟津县人民法院（以下简称原审法院）于2011年7月5日作出（2010）孟城民初字第X号民事判决。徐某不服，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人徐某的委托代理人李北法，被上诉人刘某到庭参加诉讼。被上诉人马某经本院合法传唤未到庭参加诉讼，经缺席审理，本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：被告马某2006年以前借到原告现金4万元，因无力清偿，于2007年11月26日出具借条一份。借条载明:“借贷条，今借到刘某现金五万元整，期限一年，月息2分，期限为2007年11月26日-2008年11月26日”，借款人马某，担保人徐某签字，下面备注“本息于09年3月1日还清”，马某、徐某签字，时间是2009年2月11日。2008年3月24日，被告马某又借原告现金1万元，出具借条一份，内容是“借贷条，今借贷刘某现金壹万元整，期限壹年，息为月息贰分，借贷人马某，担保人徐某”。庭审中，双方共同认可，被告两张借条虽然共计6万元，其中5万元欠条中的一万元是2007年11月26日之前借款应支付的利息，实际借款本金5万元。后原告多次讨要，被告以种种理由推拖不还，原告为此诉讼来院。原审法院多次主持调解，因双方分歧较大未达成协议。

原审法院认为：原被告之间担保借贷关系成立，原告分两次借给被告现金本金共计5万元，事实清楚。原告主张权利，应依法予以保护，被告徐某以担保期限已过期拒绝承担还款责任，其抗辩理由不成立。被告虽然出具借条是6万元，但实际借款本金是5万元，应按5万元借款给付本金，并计算相应利息。被告2007年11月26日出具借条时，已认可的一万元利息原审法院予以认定。故依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十九条、二十一条之规定，判决如下:一、被告马某在判决生效后10日内偿付原告刘某现金5万元及利息（原借款约定还款日算至判决确定给付之日，按约定利息月息2分计算）；二、被告马某在判决生效后10日内偿付原告刘某2009年2月11日之前的借款利息1万元；三、被告徐某对上述款项承担连带还款责任。如被告未按判决书指定期间履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1850元，由被告承担，暂由原告垫付，待执行时一并付给原告。

徐某上诉称：1、一审认定事实缺乏事实根据。被上诉人刘某、马某借贷事实存在，但上诉人当时应刘某父亲要求帮忙说合，并不是担保人。判决书认定0九年二月十一日所写的“本息于0九年三月一日还清”，上诉人没有以担保人去签名，真正的借贷人是马某，上诉人没有义务还清本息，只是作为证明人签名。在此纠纷中，被上诉人马某比较实在，还本一万多元，刘某打成收利息，即是这样，马某仍还本二千元，息将近二万元。2、一审适用法律不当。一审以担保法十九条、二十一条判决上诉人承担连带责任，既然认定上诉人承担连带保证，那么应该适用担保法二十六条之规定，被上诉人刘某未在约定保证期间和届满六个月内要求上诉人承担保证责任，应该判决免除上诉人承担责任。上诉请求：依法撤销（2010）孟城民初字第X号民事判决，依法改判上诉人不承担责任。

刘某辩称：一、一审认定事实清楚、证据确凿。2007年11月26日被告人马某借答辩人人民币5万元、期限一年、利息二分，上诉人徐某为其担保。后经多次讨要，不能偿还。到2009年2月11日由徐某执笔在原借条上写到“本息于09年3月1日还清，马某、徐某”。该条款属于新的合约，由此徐某成为债务人。逾期马某、徐某仍不能偿还。2008年3月24日马某又借答辩人一万元，期为一年，息为两分，逾期也未偿还。答辩人无奈于2010年6月6日起诉至孟津县人民法院。二、一审判决合法适当。对于上诉人来讲2009年2月11日亲自执笔所写的“本息于2010年3月1日还清”新的约定使其变成了担保人和债务人。根椐《民法通则》第90条、《担保法》第21条第二款、第32条第二款，保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起两年。根据上述法律规定，判决上诉人承担连带清偿责任合情合法。故请求二审法院驳回上诉人的请求，依法确认上诉人的法律责任。

马某提交书面意见称：被上诉人马某借刘某的现金是事实，本金五万元，已还其一万九千元。马某因患癌症正在治疗不能到庭，希望法院延期审理，愿意经法院调解将本金还给刘某。

本院经审理，除对原审认定2008年3月24日的借条形成过程的事实外，对原审判决查明的其他事实，本院予以确认。二审庭审中，徐某方提交刘某出具的收条4份，分别为：2008年5月5日、2008年7月9日的收条两张，各收到马某现金1000元，合计2000元；2009年9月14日的收条，收到马某利息1000元；2010年2月12日的收条，收到马某在07年11月26日和08年3月24日所欠利息x元。刘某认可上述收条的真实性，但双方对收条形成过程、涉及款项为利息还是本金，不能形成一致意见。依照法庭要求，刘某庭审后提交了借条的原件，并陈述马某于06年11月26日向其借款x元，07年3月24日向其借款x元，至2008年x元本金共计算利息x元，马某偿还了2000元利息，刘某出具了2008年5月5日、2008年7月9日的两张收条；马某将剩余利息x元与x元本金出具了x元的借条，落款时间仍写作2007年11月26日，徐某作为担保人签字；马某将x元的借条落款时间由2007年改为2008年，并在更改的日期上按指印确认。

本院认为：关于本案涉及借款的履行情况，2009年9月14日、2010年2月12日的两张收条，落款时间晚于两张借条且明确显示为借款利息，刘某、徐某对此亦无争议，所以上述收条涉及的x元可从判决确定的利息中扣减。对于2008年5月5日、2008年7月9日的两张收条，虽然落款时间也晚于借条，但刘某对上述收条的形成过程做了合理的解释，综合本案查明的事实和两张借条落款时间的更改情况，可以认定系支付两笔借款之前的利息，故在本案中不应扣减。关于徐某是否承担连带保证责任的问题，首先，徐某在两张借条上皆以担保人的名义签字，意思表示明确，其认为自己仅是证明人的上诉理由不能成立。其次，落款时间为“2007年11月26日”的借条还款期限至2008年11月26日，徐某在保证期限内批注还清本息，说明其认可承担连带还款责任，所以徐某认为超过保证期间不承担连带保证责任的上诉理由，本院不予支持。再者，本案中同一债权人、主债务人和保证人之间发生的两笔借款在时间和履行行为上存在交叉，徐某提交的四张利息收条也未明确区分两笔借款，所以徐某作为保证人对上述借款均应承担连带保证责任。马某经本院合法传唤拒不到庭，系对自己诉讼权利的放弃。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：

一、维持孟津县人民法院（2010）孟城民初字第X号民事判决第二、三项。

二、变更孟津县人民法院（2010）孟城民初字第X号民事判决第一项为，马某在判决生效后10日内偿还刘某借款本金x元及利息（2007年11月26日至2008年3月24日按本金x元、月息2分计息，2008年3月25日至本判决确定的还款之日止按本金x元、月息2分计息，履行时应在计算的利息总额中扣减已支付的利息x元）。

一审受理费1850元，由刘某负担300元，马某、徐某共同负担1550元。二审受理费1300元，由刘某负担200元，马某、徐某共同负担1100元。

本判决为终审判决。

审判长周朝晖

代审判员杨元卿

代审判员梁俊

二0一一年十二月五日

书记员张丽梅