上诉人（原审被告）：付某，男，X年X月X日出生。

委托代理人：吕伯梅，河南慕容律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：晋城福盛钢铁有限公司。住所地:山西省泽州县X镇。

法定代表人：李某甲，该公司董事长。

委托代理人：钱国庆，山西亚圣律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：李某乙，男，X年X月X日出生。

委托代理人：张健，新安县新城法律服务所法律工作者。

上诉人付某、晋城福盛钢铁有限公司（以下简称福盛钢铁公司）与被上诉人李某乙雇员受害赔偿纠纷一案，新安县人民法院（以下简称原审法院）于2011年4月27日作出（2011）新五民初字第X号民事判决。付某、晋城福盛钢铁有限公司不服，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人付某的委托代理人吕伯梅、上诉人福盛钢铁公司的委托代理人钱国庆、被上诉人李某乙及委托代理人张健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2009年5月17日上午9时左右，原告李某乙在山西省泽州县晋城福盛钢铁有限公司X号高炉工地基桩工地干活，由于原告在基桩内淘水时基桩塌方，将原告砸伤，当时被告付某将原告送往泽州县第二人民医院治疗，在2009年5月24日转入新安县人民医院治疗一天，之后于5月25日转入河南科技大学第一附属医院治疗，在同年8月10日出院，出院医嘱标明原告半年后需继续治疗，出院后半年内陪护1人，并说明原告在住院期间陪护2人。原告在2010年3月26日至同年4月7日期间在新安县人民医院取出体内的内固定。原告四次住院共98天，2010年7月26日河南王某法医临床司法鉴定所出具司法鉴定意见书对原告李某乙的伤残等级评定为五级伤残。李某乙的各项损失经核算为：医疗费x.29元；误工费x元；护理费x.2元；住院伙食补助费2940元；营养费980元；交通费酌定为1000元；残疾赔偿金x.4元；鉴定费650元;精神损害抚慰金x元。另查明，被告付某是晋城福盛钢铁有限公司X号高炉工程地基1000灌柱桩施工总承包。原告李某乙与被告付某之间属劳务雇佣关系。又查明：原告李某乙在住院期间，被告付某已支付某原告医疗费共x.68元。

原审法院认为：原告李某乙在2009年4月29日到晋城福盛钢铁有限公司X号高炉工地基桩工地干活，于2009年5月17日上午9时许，原告在基桩内淘水时基桩塌方，将原告砸成重伤，并经司法鉴定为五级伤残。被告付某为该工程总承包，因对原告李某乙未尽到安全保障的义务，以至于发生李某乙施工时被砸伤的事实，被告付某应承担主要责任。对被告付某认为“原告在基桩内淘水时基桩塌方”的事实不能成立，因被告付某提供的证据不足，本院不予支持。对被告付某付某李某乙医疗费x.68元。因被告付某向法庭提供证据不足，经查明，付某共付某李某乙医疗费x.68元。晋城福盛钢铁有限公司作为工程发包方，对被告付某带领施工未尽到安全监督管理义务，以致由于被告付某的安全教育未做到位造成原告李某乙在施工过程中被砸成重伤，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，晋城福盛钢铁有限公司应承担连带赔偿责任。对晋城福盛钢铁有限公司提出没有与被告付某签订承包协议。经查明，付某与该公司签订的人工挖孔灌桩施工协议具有真实性。该合同与付某形成发包方与分包人的劳动关系。对原告李某乙提出的医疗费x.29元、误工费x元、护理费x.2元、住院伙食补助费2940元、鉴定费650元、残疾赔偿金x.4元的请求，本院予以支持。营养费按每天10元计算为980元，对交通费本院酌定为1000元。精神损害抚慰金宜定为x元。原告李某乙的各项损失经核算为x.89元。被告付某减去已支付某李某乙的医疗费x.68元，应再承担x.21元。晋城福盛钢铁有限公司负连带赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，并参照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之规定和《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的相关规定，判决如下：一、限被告付某在本判决生效后十日内赔偿原告李某乙各项损失共计x.21元。二、被告晋城福盛钢铁有限公司承担连带赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付某钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付某延履行期间的债务利息。三、驳回原告李某乙的其他诉讼请求。本案受理费1650元，由被告付某负担1500元，原告李某乙负担150元。

付某上诉称：一、一审判决中认定的事实不清，证据有误，请求依法改判。从一审判决书中“本院认为”部分认为上诉人付某应承担主要责任。但是，从一审判决书中认定的数额，显示不到被上诉人李某乙应承担的部分责任。二、一审认定的误工费，护理费用数额过高，且没有事实根据和法律依据，请求依法变更。1、一审法院认定的误工费用，每天按76元计算不符合法律规定。被上诉人李某乙系农民，计算标准应参照2009年河南省损害赔偿标准第六条第一项进行计算。2、一审法院认定对院外半年一人护理的护理费用进行计算的事实不能成立。被上诉人李某乙是否需要院外护理，应由司法鉴定机构作出的司法鉴定意见为依据。除此之外，任何医疗机构的建议，不具有法律效力。三、被上诉人李某乙对本次事故的发生负有不可推卸责任，应承担主要责任。2009年5月17日被上诉人和李某立（李某乙弟）为一班，在干活过程中，被上诉人因在井下挂土袋为节省时间，操作失误，没有将井下挖出的土袋挂好，土袋提升到半空时坠落，才导致被上诉人李某乙受伤的事实。上诉请求：一、依法撤销（2011）新五民初字第X号民事判决书第一项，重新确认赔偿被上诉人李某乙各项损失费用；二、依法变更一审判决中的误工费、护理费用数额；三、确认被上诉人李某乙在本次事故中应承担主要责任；四、一、二审诉讼费用由被上诉人李某乙承担。

福盛钢铁公司辩称：对付某的上诉没有异议，福盛钢铁公司不应承担连带责任。

福盛钢铁公司上诉称：一、被上诉人李某乙向法庭提供的《人工挖孔灌桩施工协议》上的印章不是上诉人的印章，上诉人不认识该协议上的“乙方：付某”其人。一审开庭时，被上诉人李某乙向法庭提供一份《人工挖孔灌桩施工协议》，该协议上盖的“晋城福盛钢铁有限公司合同专用（2）”印章，并非上诉人的印章，上诉人当庭要求被上诉人李某乙提供该协议的原件，并提出进行司法鉴定，但被上诉人未能提供。原审据此却认定该协议是真实的，缺乏事实依据和证据支持。现上诉人仍坚持要求被上诉人李某乙提供原件，并进行司法鉴定，以辩别该协议上的印章真伪，对上诉人作出公正的判决。二、《人工挖孔灌桩施工协议》是上诉人与付某乐于2009年5月5日签订的，并非是与被上诉人付某签订的协议。一审判决认定错误，上诉人是与付某乐发生的合同关系，并不是与付某发生的合同关系，一审判决上诉人承担连带责任不妥。三、根据上诉人与付某乐签订的合同，发生一切人伤害事故，均应由付某乐承担全部赔偿责任。因此，被上诉人李某乙所受的人身伤害，应由付某承担全部赔偿责任，与上诉人无关，上诉人不应承担连带赔偿责任。上诉请求：1、依法撤销（2011）新五民初字第X号判决书，依法重新审理；2、上诉人对李某乙遭受的人身伤害不应承担连带赔偿责任；3、诉讼费用由被上诉人承担。

付某辩称：一审时我方已提交书面合同，证实实际承包人是付某，是直接从福盛钢铁公司承包的工程。付某录与付某乐不是一个人，付某乐我方不认识。

李某乙对二上诉人的上诉答辩称：一、对于《人工挖孔灌桩施工协议》的合同主体问题，答辩人不承担举证责任。答辩人曾以付某乐为责任人起诉过，因付某向法院提交了《人工挖孔灌桩施工协议》，证明是其与福盛钢铁公司发生业务关系，致使答辩人撤回了起诉。现福盛钢铁公司对付某提交的《人工挖孔灌桩施工协议》提出异议，责任不在答辩人。如有其它协议存在，那么真正的责任人也承担赔偿义务。二、一审判决答辩人的损失数额，合法有据、合情合理。

本院经审理，对原审判决查明的事实予以确认。二审庭审中，福盛钢铁公司对付某提交的《人工挖孔灌桩施工协议》提出异议，认为上述协议伪造笔迹和印章，而福盛钢铁公司系与付某乐订立的合同。庭审结束后，福盛钢铁公司未按法庭规定的期限提交其与付某乐的协议原件，也未提出书面的司法鉴定申请。

本院认为，关于本案事故发生原因和李某乙应否自负责任的问题，李某乙与付某之间系雇佣关系，李某乙作为雇员在从事雇佣活动中受到人身伤害，付某作为雇主应当承担赔偿责任。而根据相关法律规范，在雇员存在故意或重大过失的情况下，方能减轻雇主的赔偿责任。付某主张李某乙操作失误系事故发生的原因，但未提交充分的证据佐证，故无法认定李某乙对事故发生存在故意或重大过失，所以付某认为李某乙应承担责任的上诉理由于法无据，本院不予支持。关于原审判决计算误工费的数额问题，李某乙虽为农民但从本案事实可知其还存在外出务工的收入，所以只依据农村居民人均纯收入计算误工费与实际情况不符。原审法院根据李某乙的务工情况酌定误工损失并无明显不当，二审再行酌减亦无明确依据，故对于原审确定的误工费数额本院不作变更。关于原审判决计算护理费的数额问题，原审法院依据医疗机构出具的诊断证明确定李某乙出院后的护理期限和护理人数，并无错误。付某认为应通过司法鉴定确定护理期限及人数，没有法律依据，故对此项上诉理由本院不予采纳。关于福盛钢铁公司的上诉理由，福盛钢铁公司对付某提交的《人工挖孔灌桩施工协议》提出异议，认为其与付某乐订立合同，与付某无合同关系，付某提交的协议系伪造。但在法庭规定的期限内，福盛钢铁公司既未提交其与付某乐签订的协议，也未对付某的《人工挖孔灌桩施工协议》提出书面司法鉴定申请，故该项上诉理由不能成立。福盛钢铁公司与工程承包人签订协议免除己方的事故赔偿责任，该内部约定对外不能对抗受害人，所以此项上诉理由本院亦不予支持。

综上，原审判决并无明显错误，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审受理费1360元，由上诉人付某、晋城福盛钢铁有限公司各负担680元。

本判决为终审判决。

审判长周朝晖

代审判员杨元卿

代审判员梁俊

二0一一年十一月二十五日

书记员张丽梅