申请再审人（一审被告、二审上诉人）：陈某乙，男，X年X月X日生，汉族，。
委托代理人：任建章，河南申元律师事务所律师。
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：陈某丙，男，X年X月X日生，汉族。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：赵某，男，X年X月X日生。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：邓某，男，X年X月X日生。
以上二被申请人共同委托代理人：韩某丁，男，汉族，X年X月X日生。
陈某乙、陈某丙因与赵某、邓某代理销售合同纠纷一案，不服本院（2008）洛民终字第X号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2011年6月22日作出（2011）豫法民申字第x号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人陈某乙的委托代理人任建章、被申请人赵某、邓某的委托代理人韩某丁到庭参加诉讼。申请再审人陈某丙经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2007年3月29日，一审原告赵某、邓某起诉至洛阳市X区人民法院称，2006年因二原告多次在电视等媒体上看到襄城县鑫源节能灶具厂生某的高效环保秸秆气化炉征召代理商的广告宣传，产生某理该产品的念头。2006年12月二原告到被告单位进行了解，被告陈某峰极力宣传鼓动，并提供了多项宣传证明材料，被告陈某峰以法定代表人名某代表襄城县鑫源节能炉具厂（甲方）与二原告签订了代理销售合同。该合同约定：“在全国范围内诚招代理商，每市仅限一家，甲方违约出现第二家代理商，应向乙方缴纳违约金五万元”。又约定：“甲方向乙方辖区内每县收取代理费2000元，其中包括辖区X区），代理费总额为x元”。二原告于当日按月交清代理费x元，并支付50台灶具款x元。之后，被告将50台灶具送到洛阳，经对该灶具按宣传材料上所讲的进行试烧，炉子在室内使用烟气极大，炉子流黑油。移到室外烧，将锅熏得漆黑。二原告虽经多方努力，让亲朋试烧，都没有达到被告方宣传材料上讲的那样效果。之后原告发现洛阳辛店镇X村崔某权也在代理被告该种炉具。二原告认真核对被告炉具厂提供的有关书面材料，发现：1、被告陈某峰外观设计专利申请号为（略），陈某乙称该炉具已获得专利证书，专利号为（略）。实际上其提供的却是专利受理申请通知书的复印件。2、被告陈某乙于2006年4月27日向国家工商总局提出了“乡村缘”商标注册申请，而宣传材料中宣称产品已申请注册了“乡村缘”商标。实际提供的却是注册申请受理通知书。3、炉具厂工商登记的是陈某丙经营的个体工商户，宣传材料上却宣称是集科研、生某、销售、服务于一体的高新技术现代化企业。4、二原告代销的是采用落后技术经粗加工而成的低效高污染、毫无市场前景的产品。被告却多次宣称是高效环保秸秆气化炉、节能气化炉等。5、被告进行了许多违反专利法、商标法、广告法、反不正当竞争法虚假宣传行为，导致经销商进退两难。原告认为，因被告违反约定，使洛阳市X区内的九县出现了两家代理商，依约应承担违约责任。请求：1、确认被告违约并向原告支付违约金x元；2、解除代理合同，判令被告向原告返还代理费、货款及其他费用x元（代理费x元、货款x元、其他经济损失2400元）；3、本案的诉讼费用由被告承担。陈某丙（一审被告）辩称，一、二原告要求返还代理费、货款及其它费用于理无据。根据合同第二条第（3）项规定：乙方需要交足气化炉货款后甲方才能供货。显然，双方是一种即时清结的买卖关系。二原告已将货提走，又要求返还货款，于理无据。二、二原告要求支付违约金x元明显不当。根据合同法第114条规定，违约金是一种损失赔偿金。本案中，即使答辩人违约，答辩人只能对二原告所受损失给予赔偿。二原告没有提供所受损失的相关证据。另根据该项规定，所谓的x元违约金过分高于二原告的损失，明显不当，也应当予以减少或取消。三、至于原告所称在使用过程中出现的问题，完全是使用过程操作不当所造成的，和答辩人提供的产品没有任何关系。请求依法驳回原告要求解除合同的诉讼请求。陈某峰（一审被告）辩称，一、原告诉称“答辩人陈某峰极力宣传，并以法人代表名某与二原告签订合同书”，不符合事实。答辩人并没有向二原告极力宣传，是二原告到厂后进行实地考察，认为可行才提出购买产品。答辩人不是鑫源节能炉具厂的法定代表人，也无权以法定代表人的名某同二原告签订合同。答辩人也从来没有在所谓的合同上签字。原告所诉不能成立。二、二原告要求答辩人承担责任，没有事实依据和法律依据。襄城县鑫源节能炉具厂是一个个人经营的个体工商户。答辩人既不是厂长，也不是实际经营者。和二原告与襄城县鑫源节能炉具厂的合同纠纷没有任何关系。请依法驳回二原告要求答辩人承担民事责任的诉讼请求。
洛阳市X区人民法院一审查明，2006年12月16日，陈某峰以襄城县鑫源节能炉具厂的名某（甲方）与赵某、邓某（乙方）签订合同书一份，双方就襄城县鑫源节能炉具厂的“气化炉”在洛阳市的代理销售事宜进行了协商，合同一、1约定：在全国范围内诚招代理商，每市仅限一家，甲方违约出现第二家代理商，应向乙方缴纳违约金五万元。乙方代理时限为一年，代理费一年一交。合同一、2约定：甲方向乙方辖区内每县收取代理费2000元，其中包括辖区内的九县，代理费总额为x元。乙方取得独家代理资格后，甲方为乙方办理一整套相关手续及资质证明。该合同还对产品价格等事宜进行了约定。合同签订当天，赵某交付襄城县鑫源节能炉具厂代理费9500元，襄城县鑫源节能炉具厂出具收款收据一份，载明：系洛阳市总代理，并注明邓某已交定金500元。赵某当天还交付50台炉具款x元。同天，襄城县鑫源节能炉具厂授予赵某、邓某在洛阳市范围内独家代理授权书。取得代理权后，赵某、邓某开始租赁房屋，销售气化炉。2007年1月31日，襄城县鑫源节能炉具厂收取洛阳马信安代理定金300元，50台炉具款x元。2007年2月7日，陈某丙以襄城县鑫源节能炉具厂的名某同崔某签订宜阳县总代理合同书，允许崔某作为其宜阳县的代理人销售其气化炉。还查明，襄城县鑫源节能炉具厂系陈某丙开办的个体工商户的字号，陈某峰系陈某丙之子。陈某峰于2006年1月9日作为申请人向国家知识产权局申请秸秆气化炉的外观设计专利，向国家工商行政管理总局商标局申请“乡村缘”的商标注册。赵某、邓某还提交陈某峰为襄城县鑫源节能炉具厂厂长的名某一张、宣传册一册。
洛阳市X区人民法院一审认为，陈某峰以襄城县鑫源节能炉具厂的名某同赵某、邓某签订的合同书，意思表达真实，不违反法律规定，故合法有效。因襄城县鑫源节能炉具厂仅是陈某丙开办的个体工商户的字号，故合同责任应由其业主和实际业主承担。陈某峰虽然不是襄城县鑫源节能炉具厂工商登记注册的业主，但根据赵某、邓某提交的合同、名某、宣传册、申请书等证据，足以证明陈某峰是襄城县鑫源节能炉具厂的实际经营者。故应与陈某丙共同承担合同的责任及义务。由赵某、邓某提交的崔某的合同书、马信安的收条、收据以及证人崔某、马信安的证人证言等为证，陈某丙、陈某峰在洛阳市内成立多家代理商之违约事实清楚，应承担违约责任，由赵某、邓某要求陈某丙、陈某峰承担x元违约金的诉讼请求根据充分，于法有据，应予以支持。关于赵某、邓某主张的解除合同、返还货款、赔偿损失的诉求，因合同未约定解除事宜，且赵某、邓某已经要求陈某丙、陈某峰承担违约金，故其要求解除合同、返还货款、赔偿损失的诉讼请求证据不足，应不予支持。洛阳市X区人民法院作出（2007）涧民二初字第X号民事判决：一、被告陈某丙、陈某峰支付原告赵某、邓某违约金x元。该款于判决生某后十日内付清。逾期，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定执行。即加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告赵某、邓某的其它诉讼请求。本案诉讼费4214元，由赵某、邓某承担1000元，陈某丙、陈某峰承担3214元。保全费685元，由陈某丙、陈某峰承担。
陈某峰、陈某丙不服一审判决，向本院提起上诉称，上诉人陈某峰没有和二被上诉人签订合同，上诉人陈某峰不是实际经营者，一审判决认定事实错误，支付x元违约金明显不当等，请求判令：1、依法撤销原审判决第一项；2、驳回被上诉人要求支付x元违约金的诉讼请求；3、一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。赵某、邓某辩称，一审认定陈某峰为实际经营者，共同支付违约金正确等，请求驳回陈某峰、陈某丙的上诉请求，维持一审判决。
本院二审查明的事实与一审法院查明相同。
本院二审认为，本案争执的焦点为陈某峰是否襄城县鑫源节能炉具厂实际经营者，是否应承担x元违约责任问题。根据双方签订的合同书、该炉具厂的宣传册、专利申请受理通知书等证据可以证实陈某峰系该炉具厂实际经营者，本案所涉合同对其具有约束力，因其与陈某丙在履约过程中存在违约行为，故应共同承担违约责任。上诉人陈某峰、陈某丙的上诉理由不能成立。本院不予采信。原审判决认定事实清楚，处理并无不当，应予维持。本院作出（2008）洛民终字第X号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费用4309元，由陈某峰、陈某丙负担。
陈某乙申请再审称，1、认定陈某乙是实际经营者错误。陈某乙没有和二被申请人签订任何合同，二被申请人提供的合同中所谓“陈某乙”三个字不是陈某乙所签，对此，应由被申请人承担举证责任。陈某乙在鑫源节源炉具厂仅提供技术，不领工资，不分利润，不参与经营。被申请人提供的炉具厂宣传册，没有加盖炉具厂印章，不能证实是炉具厂提供的宣传册，至于专利申请受理通知书，只说明陈某乙申请专利，和是否经营没有关系。2、x元违约金过分高于损失，应当予以减少而不应得到支持。一审时被申请人没有提供证据证明自己的损失，一审法院也驳回了被申请人赔偿损失的诉讼请求。根据《合同法》第一百一十四条的规定，违约金具有补偿经济损失的性质，不带有惩罚性。同时规定，过分高于造成的损失应当予以适当减少。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）第二十九条第二款规定，违约金不能超过造成损失的百分之三十。而被申请人根本没有经济损失，判决x元的违约金过分高于造成的损失，应当予以减少。
被申请人赵某、邓某辩称，1、二审判决认定陈某乙是鑫源节能炉具厂的实际经营者，不存在错误。2、二审判决判令陈某丙、陈某乙父子承担5万元违约金，既有事实根据，又有法律依据，事实根据是该厂在代理合同中德约定或者说是其单方的承诺，足以证明在签订合同时，该厂预见到的可能造成的损失就是5万元，该项损失还包括合同履行后可以获得的利益。法律依据是民法通则第111条、合同法第107条、113条等规定。3、违约金以补偿为主，兼具惩罚性，而不是单纯的补偿性。合同法第114条规定的违约金是具有惩罚性的违约金。代理合同属于格式合同，且是陈某丙、陈某乙代表鑫源厂单方拟定的，也相当于其单方承诺，其承诺和约定具有优先适用的效力。本案中仅炉具款及代理费就高达x元，仅其中的代理费一项就达x元，可想实际经营中发生某租赁费、水电费等实际损失很容易达到x元。根据合同法解释（二）第二十九条第一款的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。在原审的诉讼中，申请人没有依据《合同法》114条提出反诉请求，说明在原审中就没有主张，再审中就无需对此项再审请求进行审查。综上，驳回申诉，维持二审判决。
本院再审经审理查明的事实与一、二审一致。
本院再审认为，申请再审人陈某丙经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。依照《最高人民法院关于适用审判监督程序若干问题的解释》第三十四条第一款、第三款的规定，按撤回再审申请处理。根据当事人签订的合同，被申请人一方取得的是洛阳地区的总代理，但申请再审人陈某乙违反约定，与第三人签订代销合同，授予他人代理权，违约事实清楚。同时，双方签订的合同书以及该炉具厂的宣传册、专利申请受理通知书等证据，可以证实陈某乙系该炉具厂的实际经营者，所以对履约过程中存在的违约行为，应当与陈某丙共同承担违约责任。综上，陈某乙的再审申请理由不能成立，本院不予支持。本院二审判决并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持本院（2008）洛民终字第X号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长王某
审判员孔来道
代审判员郝丹丹
二○一一年十二月六日
书记员王某霞
