再审申请人（原审原告）开封市实用美术广告有限公司。

法定代表人朱某，该公司总经理。

委托代理人王某华，河南论衡律师事务所律师。

再审被申请人（原审被告）开封国有资产管理有限公司玉祥大酒店。

负责人张某。

委托代理人于萍，河南泓洋律师事务所律师。

委托代理人李某，该酒店职工。

再审被申请人（原审被告）开封市北方广告设计有限责任公司。

法定代表人郭某，该公司总经理。

委托代理人桑某某，男，汉族，X年X月X日生。

第三人开封模范商场

法定代表人侯某，该商场经理。

委托代理人王某乙，该商场副经理。

原告开封市实用美术广告有限公司（以下简称实用美术广告公司）诉被告开封国有资产管理有限公司玉祥大酒店（以下简称玉祥大酒店）及被告开封市北方广告设计有限责任公司（以下简称北方广告公司）侵权赔偿纠纷一案，本院于2005年1月26日作出(2004)鼓民初字第X号民事判决，玉祥大酒店不服提出上诉，开封市中级人民法院于2005年7月15日作出(2005)汴民终字第X号民事判决，已经发生法律效力。实用美术广告公司不服申请再审，开封市中级人民法院于2006年9月20日作出裁定，撤销开封市中级人民法院(2006)汴民终字第X号民事判决和开封市X区人民法院(2004)鼓民初字第X号民事判决，发回我院重审。我院依法另行组成合议庭，追加开封模范商场作为第三人参加诉讼，公开开庭审理了本案。原告实用美术广告公司的委托代理人王某华，被告玉祥大酒店的委托代理人于萍、李某，被告北方广告公司的委托代理人桑某某，开封模范商场的法定代表人侯某及其委托代理人王某乙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原一审原告实用美术广告公司诉称，1996年5月31日，原告与开封模范商场签订一份协议书，由原告出资在模范商场楼顶建成6块广告牌，即西侧3块180平方米，东南侧1块90平方米，东侧2块148平方米，由原告拥有所有权和经营权。但是，至2002年8月，突然发现上述广告牌被被告北方广告公司占用经营，后经了解方知二被告于2002年6月签订协议书，被告玉祥大酒店将原告所有的广告牌交由被告北方广告公司占用和经营，每年收取买断费x元，期限为3年。二被告的共同侵权行为不仅直接侵占了原告所有的广告牌，还造成直接经营损失x元(自2002年8月至2004年7月），综上所述，二被告未经原告同意，擅自侵占原告依法享有所有权和经营权的广告牌，其行为已构成侵权，应承担相应的民事责任。故原告提起诉讼，请求法院判令二被告立即停止侵权行为，将非法占用经营的广告牌归还原告；并判令二被告共同赔偿因其侵权给原告造成的经济损失x元，并相互承担连带责任。

原一审被告玉祥大酒店辩称，一、原告对模范商场四楼顶所立6块广告牌，不具有独立的所有权和经营权，不具备独立的诉讼主体资格。理由如下：首先，从原告与模范商场（集团）公司1996年5月31日所签协议内容是，该商场以自已所有的四楼楼顶作为竖立这6块广告牌的载体，原告负责制作、维修，双方共同经营，其利益分成为原告为60%，商场为40%。由此可见，原告所拥有的也仅仅是部分权利，不具有独立的所有权，不能独立行使诉讼权。其次，尽管原告提供了2003年8月15日模范商场（集团）公司出的证明一份，但所证明的内容，首先与1996年5月31日协议相矛盾；同时，该证明内容违背了《户外广告登记管理规定》的相关规定，即申请者应当拥有相应户外广告媒体的所有权而该商场四楼顶的户外广告媒体所有权显然不属于原告，因此，该证明并不能改变广告牌产权归模范商场所有的性质。二、原告设立户外广告没有其存在的合法依据。首先，虽然原告1996年5月31日与模范商场签订了联合经营户外广告的协议，在从其提交的企业法人营业执照看，成立时间为1998年1月14日，因此，原告签订合同时，就没有合法经营户外广告的主体资格。再者，原告设立户外广告没有合法根据来支持自己的诉请。虽然原告的证人刘安民证明的原告户外申请时间是1994年初，与客观事实不符，即使象证人刘安民所说因单位搬家批准材料已丢失，但原告作为经营广告多年的专业公司，根据《户外广告管理规定》的规定，工商局颁发给原告的《户外广告登记证》应留存在原告单位，很显然原告设立户外广告时既无《广告经营许可证》，也无《户外广告登记证》，因此原告从开始设立户外广告时就没有其存在的合法依据。三、原告与模范商场（集团）公司所设置的户外广告牌属违章建筑，因此所产生的违法利益不受法律保护。因此，原告基于违章建筑所产生的利益显然是违法的，不应得到法律的支持和保护。四、玉祥大酒店基于与模范商场所签订的商场租赁协议，合法使用该户外广告，其行为不构成对原告的侵权。被告玉祥大酒店是整体使用该商场用作经营的，使用四楼顶作租赁广告经营，是在协议的约定的范围内，合法享有的使用权，不存在侵权问题。在此之前，该商场与原告是否有此广告合作协议被告玉祥大酒店并不知道，该商场也从未告知我们，而对我们使用该户外广告，模范商场从未提出异议。因此我们依据双方所签订协议使用户外广告其行为没有过错，属于法律上的善意第三人。依据过错原则，被告玉祥大酒店不应承担侵权责任。总之，原告对广告牌无所有权、无经营权，被告对原告没有实施违法行为，没有过错，不构成侵权。原告起诉答辩人玉祥大酒店侵权、缺乏事实依据和法律根据，其请求不能成立。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

原一审被告北方广告公司辩称，被告北方广告公司认为不是本案侵权的当事人，原告要求答辩人承担停止侵权，赔偿其经济损失是错误的，是没有事实根据和法律依据的。答辩人请求法院依法驳回原告的诉讼请求。理由如下：一、答辩人根本就不存在侵权的主观过错。答辩人是2002年5月通过玉祥大酒店招标，竞标取得玉祥大酒店楼体广告位的使用权，当时只知玉祥大酒店对楼体拥有所有权和使用权，并不知原告对楼体广告牌有所有权、使用权。原告也未举证答辩人侵权的主观过错的证据。二、答辩人没有侵权的违法行为。答辩人通过合法有效的方式取得占有权，是受法律保护的，在我方取得占有权后，对玉祥大酒店楼顶的6块广告牌投资约8万元进行了整修重建。我们重建的广告牌是经市建委、市城管委批准许可的，是有合法批准手续的，原告的广告牌是违法的，是不受法律保护的，原告要求答辩人与被告玉祥大酒店玉祥大酒店共同承担其经济损失x元赔偿责任，是无事实根据和法律依据的，答辩人请求人民法院驳回原告的诉讼请求。

原一审对本案事实确认如下，1996年5月31日原告实用美术广告公司与开封模范商场（集团）公司签定协议书，协议约定：该公司同意原告在其公司楼顶竖6块广告牌，该广告牌的审批手续由原告负责，并由原告负责制作、维修。双方联合经营，广告业务联系以该公司为主，原告协助。利益分成比例为该公司占营业额利润的40%，原告占营业利润的60%。该公司楼顶现有广告位置，由原告到工商局一次性审批，外单位不能使用。合作期限自1996年6月1日至2006年5月31日止。双方在协议履行期间，2002年8月发现其制作、设立的6块广告牌被被告北方广告公司占用经营，后经其了解方知，被告北方广告公司与被告玉祥大酒店于2002年6月1日签定协议书一份，被告玉祥大酒店交其大酒店（原模范商场）楼顶的广告位和墙体广告位交由被告北方广告公司设计买断经营，具体位置为楼顶广告牌共计6块即中央1块，西侧3块，北侧2块。每年买断费为x元，买断期为3年，即自2002年6月1日至2005年5月31日。以每3个月为一个付款阶段，被告北方广告公司于每付款阶段的第一个月内向被告玉祥大酒店支付x元，截止2004年8月被告玉祥大酒店已收取被告北方广告公司买断费x元。关于二被告是否侵权，被告玉祥大酒店主张某未侵权，同时举证了2002年9月15日以及2003年元月18日开封国有资产管理有限公司（以下简称国资公司）与模范（集团）公司双方就租用模范商场场地一事达成协议书一份，经审查，上述协议内容主要是指模范（集团）公司将本市X街一号模范商场五层以下，除现有两个游戏厅、亿联营业厅，球迷商场及东大门至地下层步行梯以东面积以外的场所有偿租赁给开封国资公司使用，双方协议中并未显示对原模范商场楼顶广告位和墙体广告位协商的有关事宜。而被告北方广告公司主张某不存在侵权的主观过错，其取得上述玉祥大酒店楼体广告位的使用权，是通过上述2002年6月1日双方所达成的协议合法取得的，现该协议正常履行过程中，且其按双方协议约定支付了买断费。对此，原告不持异议。综上所述，1996年5月本案原告实用美术广告公司与模范（集团）公司达成联合经营协议，由模范（集团）公司提供位置即该公司原模范商场楼顶，由原告出资制作设制6块广告牌，该广告牌的审批手续由原告负责，利益双方分成。2000年9月模范（集团）公司将原模范商场场地有偿出租给开封国资公司使用，开封国资公司将该商场改造成酒店进行经营即成立玉祥大酒店，而作为本案被告的玉祥大酒店在未合法取得上述广告牌使用权的情况下，于2002年6月又与本案被告北方广告公司签定由该公司以每年x元的价格买断上述广告牌使用权协议，现北方广告公司严格按协议履行其付款义务，上述广告牌该公司正在占用使用经营。

原一审认为，本案原告实用美术广告公司与模范（集团）公司达成的是联合经营协议，由模范（集团）公司提供载体，由原告出资在该公司提供的载体上设立广告牌，楼顶现有广告位置，由原告到工商局一次性审批，外单位不能使用，原告作为广告公司应为该公司服务，以宣传该公司经营商品为主，利益分成原告占60%，该公司占40%，由此可见，原告对本案涉诉广告牌依法享有所有权与经营权。被告在未取得上述广告牌使用权的情况下，且未征得原告同意，擅自将广告牌以有偿的方式交由被告北方广告公司占有和经营，其行为已构成侵权。关于被告玉祥大酒店抗辩的，原告对模范商场四楼顶所立广告牌，不具有独立的所有权和经营权，不能独立行使诉讼权，其使用该户外广告片合法以。以及被告玉祥大酒店辩称，原告设立户外广告牌没有其存在的合法依据，该户外广告牌属违章建设，因此产生的利益不应受法律保护，上述辨称与本案查明的事实不符，且被告玉祥大酒店即称原告无独立的所有权和经营权，又称该广告牌系原告所有的违章建筑，上述抗辩显系矛盾，并且被告也未举证证据加发证实，故本院不予采信。故原告要求被告玉祥大酒店立即停止侵权行为并赔偿其的、损失的请求，有理有据，本院予以支持。但对其要求归还广告牌的主张，因本案涉诉广告牌理在被告北方广告公司正在使用中，而该公司是在不知情的情况下，与被告玉祥大酒店以签定协议方式并付出对价，取得上述广告牌的占有权，所以从实际出发，该广告牌现在不宜归还，对原告上述归还广告牌的请求，不予支持。关于被告北方广告公司的抗辩主张，即其根本不存在侵权的主观过错，并且得通过合法的方式取得广告牌的占有权，其权利应受法律保护，所以，其不是本案的当事人，不应承担停止侵权赔偿损失的责任，应驳回原告对其的诉讼请求，本院认为，被告北方广告公司上述抗辩，与事实相符，从法律上讲，该公司属于善意第三人，其权利应受法律保护，故本院对被告的上述抗辩予以采信，对于被告北方广告公司不承担责任的请求，予以支持。关于该公司主张某告牌为违章建设，未提供证据加以印证该主张，本院不予采信。原告依据市广告协会的文件作为计算其损失的依据，本院认为因该广告协会仅为一民间组织，其文件不具有法律上的效力，原告据此作为计算损失的依据不符合法律规定，而本案事实是，被告玉祥大酒店因其侵权截止到2004年8月已取得利益x元，所以原告实际损失应按此款赔偿原告。判决如下，1、本判决书生效后被告开封国有资产管理有限公司玉祥大酒店停止对原告开封市实用美术广告有限公司的侵害；2、本判决书生效后十日内被告开封国有资产管理有限公司玉祥大酒店赔偿原告开封市实用美术广告有限公司损失x元。3驳回原告开封市实用美术广告有限公司对原告开封北方广告设计有限责任公司的诉讼请求以及部分其它请求。

宣判后，被告开封国有资产管理有限公司玉祥大酒店不服，提出上诉，二审除一审查明的事实以外，另查明，1、实用美术广告公司与模范商场1996年5月31日签订有另外一份合同（简称合同二），该合同与一审提交的合同（简称合同一）在分成比例、合同期限及公章三处存在差异。在合同二中分成比例为模范商场占20%，实用美术公司占80%；期限从1996年6月1日至1999年5月31日；落款署名为“开封模范商场（集团）公司公共关系部”和“开封市实用美术广告公司”。2、“开封市实用美术广告公司”成立于1997年9月9日，而合同一中的开封市实用美术广告有限公司成立于1998年1月14日。3、模范商场于2005年4月25日出具一份证明，称其与实用美术广告公司的协议只是双方联营的问题，并未涉及广告架的所有权问题，并宣布收回前一证明。4、实用广告公司未能提交其审批手续及年审手续，仅有一名开封市工商局的工作人员刘安民出具的一份证言，证明原广告架经合法审批，但审批材料已经丢失。5、从双方提供照片显示，原广告架在楼顶，共六块，现有广告牌增加了五块，共十一块。尺寸前后不完全一致。二审认为，实用广告公司为了证明合同一是补签的合同，提交了合同二，但两个合同加盖的公章名称均成立于1996年6月之后，所以这两份合同的真实性有待商榷，而且在两份合同中均未明确约定联营期满后广告架归谁所有，仅凭模范商场后来宣布收回的一份证明，很明显不能说明实用广告公司对原广告架拥有所有权与使用权。玉祥大酒店是国资公司的下属单位，国资公司模范商场签定合同时，确实不知道原广告架的所有权是否有争议，而且模范商场在签定合同的前后均未说过广告架涉及第三方的利益，所以玉祥大酒店的行为不存在过错，不应承担责任；模范商场在1996年以后已走下坡路，广告架也逐渐荒废，到2002年1月28日开封建委向玉祥大酒店下达了《违法建筑处罚决定书》，此时原有的广告架已成为违法建筑，显然不受法律保护，实用广告公司的所有权被侵犯之说很显然没有法律依据；玉祥大酒店在收到处罚决定后准备进行整改,遂公开招标广告业务，北方广告公司在原有的广告架的基础上进行了整修和重建，并增加了五块墙体广告，经营期限三年，每年买断费x元，三年共计x元。2002年8月26日经过了开封市城管委的审批，同年10月29日经市工商局批准取得了户外广告发布登记资格，此后北方公司均按时审批，其手续完备。故北方广告公司在本案中也不存在过错，依法不应承担责任。原审判决认定事实及适用法律有误，应予改判。1、撤销开封市X区人民法院（2004）鼓民初字第X号民事判决；2、驳回实用广告公司对玉祥大酒店的诉讼请求；3、驳回实用广告公司对北方广告公司的诉讼请求。

判决生效后，原告不服，提出申诉，开封市中级人民法院再审认为，此案涉及的事实、法律关系均与开封模范商场有关，但一、二审开封模范商场均未参加诉讼，属遗漏当事人，故裁定1、撤销开封市中级人民法院(2006)汴民终字第X号民事判决和开封市X区人民法院(2004)鼓民初字第X号民事判决；2、发回开封市X区人民法院重审。

再审中原告诉称及二被告辩称均与原一审相同。

第三人开封模范商场侯某称，前几次开庭没有参加，现在被追加为第三人，我把事说一下，我商场与原告签第一份协议时我还不在，2002年市政府把我商场租给玉祥大酒店。2002年美术广告公司找我想继续做广告，重新签协议，协议由2002年到2006年止，这个协议我知道。

经再审查明，位于开封模范商场四楼楼顶的6块广告牌(西侧3块180平方米、东南侧1块90平方米、东侧2块148平方米)是1994年元月26日模范商场开业前建成并投入使用的。1996年5月31日原告实用美术广告公司与开封模范商场签定一份协议书，协议约定：同意原告在其公司（即原模范商场）楼顶竖6牌广告牌，该广告牌的审批手续由原告负责，并由原告负责制作，维修。双方联合经营，广告业务联系以该公司为主，原告协助。利益分成比例为模范商场该占营业额利润的20%，原告占营业额利润的80%。该公司楼顶现有广告位置，由原告到工商局一次性审批，外单位不能使用。合作期限自1996年6月1日至1999年5月31日止。2002年，双方又补签一份协议书，利益分成比例为模范商场该占营业额利润的40%，原告占营业额利润的60%。合作期限自1996年6月1日至2006年5月31日止，其余与原合同一致，协议落款时间仍为1996年5月31日。1998年12月31日，开封国有资产管理有限公司与模范（集团）公司达成协议，开封国有资产管理有限公司为工程续建而注入投资的利益回报为自续建工程完成起三十九年内对模范商场五至十九层及附属楼四层拥用全部的使用权，并有权出租、转租及对大厦冠名。2000年9月15日以及2003年1月18日开封国有资产管理有限公司（以下简称开封国资公司）与模范（集团）公司双方就租用模范商场场地一事所达成协议书1份，协议内容主要是指模范（集团）公司将本市X街一号模范商场五层以下，除现有两个游戏厅、亿联营业厅，球迷商场及东大门至地下层步行梯以东面积以外的场所有偿租赁给开封国资公司使用，双方协议中并未显示对原模范商场楼顶广告位和墙体广告位协商的有关事宜。2002年6月1日被告开封市玉祥大酒店与被告北方广告公司就楼体广告位一事，签订一份协议书，协议内容是：具体位置为楼顶广告牌共计6块即中央1块，西侧3块，北侧2块。墙体广告位以双方签署的墙体平面图为准。每年买断费为x元，买断期为3年，即自2002年6月1日至2005年5月31日。以每3个月为一个付款阶段，被告北方广告公司于每付款阶段的第一个月内向被告玉祥大酒店支付x元。被告北方广告公司一直向被告玉祥大酒店交相关费用。2002年8月原告发现该6块广告牌被被告北方广告公司占用经营，后经其了解方知，被告北方广告公司与被告玉祥大酒店将其大酒店（原模范商场）楼顶广告位和墙体广告位交由被告北方广告公司买断经营。庭审中，关于广告牌所有权的问题，第三人的法定代表人侯某说不知道，另一代理人王某乙称是归模范商场所有，但没有提供相关证据。另查明，原广告牌的面积为418平方米，北方广告公司对原广告牌改造加固后广告牌面积为557平方米，另增加墙体广告五块，面积为1117平方米。现广告牌总面积为1674平方米。

本院认为，原告与第三人所签的合同，虽都是后来补签，但是双方真实意思的表示，应为有效合同。根据原告与第三人达成的协议，六块广告牌由原告负责制作、维修出资，并办理广告牌的审批手续。利益分成原告占60%，第三人40%，由此可见，原告在合同有效期对涉诉广告牌依法享有使用权，而利益由原告与第三人分享。关于被告玉祥大酒店抗辩的，原告对模范商场四楼顶所立广告牌，不具有独立的所有权和经营权，及原告设立户外广告没有其存在的合法依据，该户外广告牌属违章建筑，因此产生的利益不应受法律保护的问题，因被告玉祥大酒店与第三人模范商场签订的合同中对广告牌的处分未约定，被告玉祥大酒店也未将该广告牌拆除，而是以有偿的方式交由被告北方广告公同占有经营，本院对其抗辩不予采信。故原告要求赔偿其损失的请求，本院予以支持；原告要求被告玉祥大酒店立即停止侵权行为并归还广告牌的主张，因本案涉诉广告牌被告北方广告设计公司正在使用中，而该公司是在不知情的情况下，与被告玉祥大酒店以签定协议方式并付出对价，取得上述广告牌的占有权，所以从实际出发，该广告牌现在不宜归还，对原告的上述请求，本院不予支持；关于被告北方广告设计公司的抗辩主张，即其根本不存在侵权的主观过错，并且是通过合法的方式取得广告牌占有权，其权利应受法律保护，所以，其不是本案的当事人，不应承担停止侵权赔偿损失的责任，应驳回原告对其的诉讼请求，被告北方广告设计公司上述抗辩，与事实相符，该公司的权利应受法律保护，故本院对被告上述抗辩予以采信，对于被告北方广告设计公司不承担责任的请求，予以支持；原告依据市广告协会的文件作为计算其损失的依据，本院认为因该广告协会仅为一民间组织，其文件不具有法律上的效力，原告据此作为计算损失的依据不符合法律规定，而本案事实是，被告玉祥大酒店自2002年6月至2004年7月已取得利益x元，但该x元是全部广告面积1674平方米的买断费，而原告的原广告牌面积为418平方米，所以被告应按其所得的四分之一的60%赔偿原告，即x元。关于第三人的问题，关于第三人开封模范商场的问题，因追加第三人是为了查明本案事实，原告及二被告也未要求第三人承担相应责任，故第三人模范商场在本案中不承担侵权赔偿责任。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、本判决书生效后十日内被告开封国有资产管理有限公司玉祥大酒店赔偿原告开封市实用美术广告有限公司至2004年7月的损失x元。

二、驳回原告开封市实用美术广告有限公司对被告开封市北方设计有限责任公司的诉讼请求以及损失部分其它请求。

案件受理费7560元，原告负担6470元，被告开封国有资产管理有限公司玉祥大酒店负担1510元，原告已垫付，被告于支付原告赔偿款时一并支付。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于开封市中级人民法院。

审判长方方

审判员王某锋

审判员罗志远

二○一一年九月二十三日

书记员李某云