申请再审人（一审被告、反诉原告、二某上诉人、原再审申请人）：郝某，男，X年X月X日出生。
委托代理人：陆新全，河南世纪通律师事务所北京分所律师。
被申请人（一审原告、反诉被告、二某被上诉人、原再审申请人）：新乡华奕房地产开发有限公司。住所地新乡市X街X号。
法定代表人：黄某，该公司董事长。
委托代理人：李鹏辉，河南亚太人律师事务所律师。
委托代理人：岳彦，河南中原法汇律师事务所律师。
申请再审人郝某因与被申请人新乡华奕房地产开发有限公司（以下简称华奕公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服新乡市中级人民法院（2010）新中民再字第X号民事判决，向本院申请再审。本院于2011年5月20日作出（2011）豫法民申字第x号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人郝某及其委托代理人陆新全，被申请人华奕公司的委托代理人李鹏辉、岳彦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
华奕公司向新乡X区人民法院起诉称，华奕公司与郝某签订房屋买卖合同，郝某未依约支付剩余房款，请求判令郝某支付房款（略）元及违约金。郝某答辩并反诉称，第一次签订合同后，基于双方合议，市场情况及原告履约瑕疵，双方对其购买的五、六层房屋价格进行了变更。请求判令原告退还房款x元，履行合同义务出具办证手续，协助办证。
新乡X区人民法院一审查明，2006年12月25日华奕公司与郝某签订买卖协议一份，内容为：华奕公司将新乡X区X号综合楼一区X号营业楼一层南数第一间及三、四层14套房屋，五、六层全部房产30套出售给郝某，价格为一层营业房人民币80万元，三至六层面积合计2379.51平方米，每平方米2400元，计（略）元，总价款为（略）元，付款方法为协议签订后支付100万元，签订后一个月内再支付200万元，2007年2月15日支付100万元，2007年6月1日支付150万元，余款（略）元于2007年12月31日付清，华奕公司于2007年2月15日前交付房屋给郝某，房款结清后由华奕出具手续办理房产证，郝某逾期交付房款，依逾期金额及日期按日千分之三支付违约金给华奕公司。协议签订后华奕公司于2007年年初将房屋交付给郝某，协议约定郝某支付的5笔款中前4笔款已依约支付，最后一笔款（略）元郝某逾期未付。2007年11月6日，郝某要求办理所买房屋5、X层房屋的房产证。原、被告就5、X层单个房屋签订了30份合同用于办理房产证，每份合同一式三份，被告保留一份，原告保留一份，交新乡市房管局备案一份，合同上每平方米单价为1500元，同日郝某在所买三、四层房屋的14份合同上签名，双方商定由华奕公司事后根据2006年12月25日的买卖协议规定的总价款及五、六层房屋的合同约定的价款计算出三、四层房屋的价款并填在三、四层房屋合同上，因三、四层房屋暂不办理房产证，所签三、四层每套房屋的合同一式三份均在华奕公司处，且合同日期填写为2008年1月15日。
新乡X区人民法院一审认为，华奕公司、郝某间存在房屋买卖关系，双方2006年12月25日所签买卖协议系双方自愿签订，依法成立。双方2007年11月6日所签五、六层30套房屋的合同及三、四层14套房屋的合同也是依法成立，内容与买卖协议并不矛盾，是对买卖协议的细化，并非变更。华奕公司、郝某均应依约履行，郝某逾期未付最后一笔房款（略）元，系违约行为，应支付华奕公司下余房款，并按约定支付违约金。郝某称多付原告房款x元没有事实依据，不予认定，郝某反诉要求华奕公司返还房款理由不成立，不予支持。郝某付完房款后，华奕公司应当为郝某出具办理房产证手续，协助办理房产证。新乡X区人民法院于2008年7月8日作出（2008）卫滨民一初字第X号民事判决：一、被告郝某于本判决生效后十日内支付原告华奕公司房款（略）元；二、被告郝某于本判决生效后十日内支付原告华奕公司违约金（以（略）元为基数，按每日千分之三，自2008年1月1日起计算至本判决指定的履行期间之日止)；三、原告华奕公司在被告郝某交付房款、违约金的同时，应当为被告郝某出具办理房产证手续，协助办理房产证。四、驳回被告郝某要求原告支付房款x元的反诉请求。诉讼费x元，反诉费8215元，由被告郝某承担。
郝某不服一审判决，上诉称，1、依据双方2006年12月25日和2007年11月6日签订的房屋买卖合同，当事人双方对合同标的（姜庄小区X区X号营业楼五、六层房屋）的价格进行了变更，由每平方米2400元变更为1500元。双方已对原房屋买卖合同作了部分变更。依此计算，合同房款总额为（略）元，上诉人已付（略）元，多付x元，应当予以返还。一审认定2007年11月6日合同是原合同的细化而非变更是错误的。2、被上诉人承认2008年1月15日三、四层房屋买卖合同单价是其事后填写，属于其单方行为，该合同依法不应予以认定。3、2006年12月25日，双方签订房屋买卖合同后，上诉人按照协议全面履行了义务，而被上诉人却违反合同多项约定，应当依照合同第六条第一款承担违约责任。4、三、四层房屋合同来源不明。华奕公司称该合同是2007年11月6日签订，但落款时间为2008年1月15日。华奕公司口头辩称，1、原审认定事实清楚，适用法律正确，对方上诉理由不成立，应依法驳回。2、原合同房价2400元是三至六层的均价，1500元仅是五、六层房价的细化，并非对总合同房价的变更，不存在变更。3、四层房屋合同签名是郝某本人所签，应确认该合同的效力，由其承担相应的法律后果。
新乡市中级人民法院二某经审理查明的事实与一审认定一致。
新乡市中级人民法院二某认为，本案当事人争议的主要焦点是双方签订的买卖协议是否变更。郝某对华奕公司填写的三、四层房屋价格不予认可，主张因对方存在违约和履约瑕疵，双方已对原合同中部分条款进行了变更，三、四层商品房价格为每平方米2400元，但就此并未提供有效证据予以证明。而华奕公司根据原合同有关条款及五、六层房屋价格，计算填写的三、四层房屋的价格，与双方买卖协议及法律的规定也相一致。故郝某关于双方合同已部分变更，请求华奕公司退还多付房款的上诉理由不足，不予采信。郝某应依据合同约定，支付下余房款。虽然双方在合同中约定了逾期交付房款，依逾期金额及日期按日3‰支付违约金，但该约定明显过高。郝某对华奕公司的诉讼请求根本否认，并反诉要求对方返还多付的房款，人民法院应当适当减少违约金的数额。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，该院确定违约金按照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息上浮30％的标准计算。新乡市中级人民法院于2009年3月15日作出（2009）新中民一终字第X号民事判决：一、维持新乡X区人民法院（2008）卫滨民一初字第X号民事判决第一、三、四项；二、变更新乡X区人民法院（2008）卫滨民一初字第X号民事判决第二某为：郝某于本判决送达后十日内支付新乡华奕房地产开发有限公司违约金（以（略）元为基数，按照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息上浮30％的标准，自2008年1月1日起计算至本判决指定的履行期间之日止)。如郝某不能在本判决指定的履行期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二某二某九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费x元，反诉费8215元，二某案件受理费x元，均由郝某负担。
华奕公司不服二某判决，向新乡市中级人民法院申请再审称，郝某购买华奕公司开发的房屋，包括一楼、三至六楼共40余套，总价款（略）元，双方对交房及付款时间均作了详细约定，并约定了违约金的计算方法和数额。二某法院在双方均没有对约定的违约金数额提出异议、要求法院对违约金数额进行调整的情况下，以双方约定的违约金数额过高，以银行利息代替郝某因迟延付款应承担的违约金责任，违背私法自治和不诉不理的民事裁判原则，导致判决错误，请求再审撤销二某判决，维持一审判决。
郝某不服二某判决，向新乡市中级人民法院申请再审称，1、一二某认定2006年12月25日签订的买卖协议约定的是每平方米2400元，应按交易习惯认定三至六层均是2400元没有事实依据，适用法律错误；2、2007年11月6日签订的合同是对前一个合同的变更；3、其完全履行了合同，一二某认定其违约没有事实依据，请求再审撤销一二某判决，判令华奕公司退还房款x元，出具办理房产证手续，协助办理房产证。
新乡市中级人民法院再审查明的事实除与原审一致外，另查明：（一）再审依职权查明该X号综合楼一区X、X层共有商品房36间，其中安置拆迁户5间，郝某购买14间；其他商户购买17间，在新乡市房产交易中心备案的预售价均为1500元/平方米，其他商户实际售价最高为2250元/平方米，最低为2050元/平方米，发票时间为2007年元月至4月。5、X层商品房30间均为郝某购买，预售价均为1600元/平方米。（二）华奕公司再审明确其损失：2007年公司投资其他工程欠施工方工程款和违约金，由于郝某拖欠房款，造成公司200多万元违约金；由于郝某拖欠房款造成公司资金紧张，无法正常运作，向他人高额借贷，造成公司损失200多万元。后在庭审中明确损失为563万元。
新乡市中级人民法院再审认为，（一）郝某主张因对方存在违约和履约瑕疵，双方已对原合同中部分条款进行了变更，三、四层商品房价格仍应为每平方米2400元，但郝某未就华奕公司存在违约和履约瑕疵提供有效证据予以证明。为办理五、六层房屋的房产证，双方才又在2007年11月6日签订了五、六层30套房屋的商品房买卖合同，价格每平方米1500元，实际房屋总价款没有变化。故郝某主张房屋单价变更理由不足，不予支持。（二）关于华奕公司的申诉理由，因郝某一审不承认其违约并提出反诉，对其抗辩和反诉是否包含对违约金过高的异议，原一二某没有行使释明权。再审在留置送达传票时明确写明要求郝某在开庭表明是否提出违约金过高的请求，其没有到庭，视为没有提出减少违约金的请求。二某依相关规定，改判郝某按照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息上浮30％的标准支付华奕房公司违约金欠妥。一审法院的处理符合双方约定。新乡市中级人民法院于2010年11月11日作出（2010）新中民再字第X号民事判决：一、撤销新乡市中级人民法院（2009）新中民一终字第X号民事判决；二、维持新乡X区人民法院（2008）卫滨民一初字第X号民事判决。二某案件受理费x元，由郝某负担。
申请人郝某向本院申请再审称，1、中院所谓“留置送达”剥夺了申请人参加第二某开庭的权利，而后缺席判决，审判程序违法；2、因协议约定“三至六层房款以房管局测绘面积为准计算”，原判将（略）元作为申请人应支付购房尾款数额错误；3、被申请人有先履行卫生间铺设地砖等义务，根据法律规定申请人作为后履行一方有先履行抗辩权，有权拒绝相应的履行要求，原判认定申请人违约错误；4、一审和再审判决错误适用违约条款，致使后果明显不公平。请求撤销再审、二某、一审判决，发还重审本案。
被申请人新乡华奕房地产开发有限公司答辩称，1、原再审诉讼送达程序合法；2、原判认定申请人违约正确；3、双方约定的违约金不应予以降低。请求维持原判。
本院再审查明的事实与一审、二某、原再审相一致。
本院再审认为，（一）关于原审留置送达是否合法的问题。新乡中院再审卷送达回证显示，法院工作人员去卫滨区阳光宾馆（郝某购买的本案房屋，其哥承包）送达传票时，工作人员拒签，在基层片警见证下留置送达，不存在违法情形，并且郝某参加了第一次庭审，享有了法律赋予的诉讼权利，第二某依法送达传票后郝某不到庭，依照法律规定可以视为其放弃参加庭审的权利。
（二）关于原判将（略）元作为申请人应支付的购房尾款是否正确的问题。2006年12月25日郝某与华奕公司签订的买卖协议已明确写明余款（略）元于2007年12月31日付清，郝某现提出因协议约定“三至六层房款以房管局测绘面积为准计算”，房管局并没有对房屋进行测绘，故迟延付款的责任在华奕公司,申请人不应还款。房屋买卖合同格式固定，此条的规定旨在办理房产证时要求房屋面积准确，保护购房者利益，郝某以此主张拖延支付房款的理由，本院不予支持。
（三）关于郝某是否享有合同法规定的先履行抗辩权问题。郝某称华奕公司没有履行卫生间铺设地砖、吊顶，安装洁具及房间防盗门义务等，按照合同法的规定，其有拒绝支付房款的履行要求。本案协议签订后，华奕公司于2007年年初已将房屋交付给郝某，郝某对房屋质量问题当时并未提出异议，在华奕公司催要余款至2008年4月18日起诉时，郝某对此一直也未提出异议，本院审理中再主张享有先履行抗辩权的理由不予支持。
（四）关于违约金是否过高的问题。本案协议中的违约金比例是双方当事人自愿约订，郝某在一审反诉时未提出该项诉讼请求，上诉时也未提出，二某法院却对此裁判，违反了不告不理原则，原再审判决予以纠正符合法律规定。本案一审判决生效时间为2008年7月21日，一审指定的履行期间为一审判决生效后十日，截止2008年7月31日，郝某应依照双方约定支付华奕公司欠付房款的违约金（日千分之三，自2008年1月1日起至2008年7月31日止），2008年8月1日起应按中国人民银行同期贷款利率双倍支付利息。
综上所述，郝某的申请理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百八十六条之规定，判决如下：
维持新乡市中级人民法院（2010）新中民再字第X号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长郭筱林
审判员陈春梅
代理审判员张丽
二○一一年十一月十五日
书记员李向乔
