上诉人（原审被告）河南省建安实业有限公司，住所地，郑州市X街X号。

法定代表人王某，董事长。

委托代理人许某某，男，汉族，X年X月X日出生。

被上诉人（原审被告）陈某，男，X年X月X日出生。

委托代理人冯二增，袁顺灼，均为河南仟方律师事务所律师。

原审被告郑州中实房地产开发有限公司，住所地，郑州市X区X街X号金鼎丽苑。

法定代表人苏某，董事长。

委托代理人沈某，公司员工。

委托代理人栗魁，河南言正律师事务所律师。

上诉人河南省建安实业有限公司（以下简称建安公司）为与被上诉人陈某、原审被告郑州中实房地产开发有限公司（以下简称中实公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服郑州市X区人民法院（2010）惠民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人建安公司的委托代理人许某某，被上诉人陈某的委托代理人袁顺灼，原审被告的委托代理人栗魁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2006年4月11日，陈某与建安公司签订内部承包协议，协议约定建安公司将中原桂冠小区X#、27#楼承包给陈某，由陈某施工管理，工程面积6000.96平方米；工程结构12#框混X层、27#砖混X层；工程造价按建设单位与建安公司的合同为准；承包范围土建、安装（建设单位摘除的项目不计算在内）；承包方式包工包料；结算方式承包价按《河南省2002版综合基价》加签证据实结算。按总价下浮8%；施工工期以被告建安公司与建设单位签订的合同工期为准；陈某应缴纳的营业税金、企业所得税、个人所得税及国家现行规定的其他税费，由建安公司代扣代交（其中印花税一次性扣除），并向建安公司缴纳工程款总价2%的管理费；工程款支付，执行建设单位总合同支付方法，每次来款后，建安公司扣除留2%的管理费用和按国家规定应缴纳的税费等费用外，全部支付给乙方。合同签订后，陈某进行了施工。双方未就陈某施工工程进行决算。

另查明，2006年5月8日、2006年7月18日由杨新东代表建安公司与中实公司签订建设工程施工协议，约定中原桂冠居住小区X#、27#楼及幼儿园工程由建安公司承建，因二份施工协议中均未约定付款方式，中实公司在工程施工过程中先后向建安公司签合同时的委托代理人杨新东先期支付幼儿园、12#、27#、19#、22#楼工程款共计（略）元，杨新东称已将此款中的大部分转给了陈某。陈某认可通过借支等方式得到幼儿园、12#、27#等工程款共计（略）.45元。工程竣工后，中实公司与建安公司就中原桂冠幼儿园土建安装决算工程造价x.08元，其中税金x.64元，12#楼土建安装决算工程造价x.41元，其中税金x.46元，27#楼土建安装决算工程造价（略）.34元，其中税金x.05元。

又查明，陈某施工中由中实公司提供水泥1755吨，价值x元；施工中六处工程共用电x.6度，合x元，按建筑面积计算，陈某施工部分用电费用为x元。以上费用由中实公司支付。

原审法院认为，承包建设工程的单位应持有依法取得的资质证书，建安公司以内部承包的名义把本案工程转包给了无资质的陈某，违反法律规定，陈某与建安公司签订的内部承包协议无效。因该工程已竣工验收，双方应以实际工程量结算。陈某要求建安公司支付剩余工程款理由成立，予以支持，要求支付逾期付款利息、赔偿损失，理由不成立，不予支持；建安公司辩称工程款一直是中实公司支付给陈某的，与其无关，但承包协议是陈某与建安公司签订的，陈某所得的工程款也是建安公司签合同时的委托代理人杨新东所代为支付的，因此建安公司应支付给陈某工程款；中实公司关于陈某工程中所用水泥和电费应予以扣除的辩解成立，虽然其提供的证据不能准确确定本案陈某具体所用的水泥和电费的数额，但陈某确实用了水泥和电，该部分费用按施工面积平均计算为宜。因陈某不申请对该工程全面工程款进行鉴定，建安公司虽未与陈某决算，但

建安公司与中实公司就陈某完成工程进行了决算，幼儿园、12#、27#楼工程造价共计（略）.83元，建安公司应按此决算扣除税金x.15元、水泥款和电费x元及陈某认可的已付款（略）.45元后，将剩余工程款支付给陈某；陈某要求中实公司支付工程款的请求证据不足，不予支持；陈某要求建安公司、中实公司赔偿停工、窝某、工期延期等损失未提供证据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条“由下列情形之一的，合同无效：违反法律、行政法规的强制性规定”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的……认定无效：承包人未取得建筑施工企业质证或者超越资质等级的”、第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”之规定，原审法院判决：一、建安公司于判决生效十日内支付陈某剩余工程款x.23元；二、驳回陈某其他诉讼请求。一审案件受理费x元，由陈某负担8664元，建安公司负担7000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审判决宣判后，建安公司不服上诉称：原审判决认定事实不清，建安公司已全额支付完毕工程款。在履行涉案内部施工协议过程中，其已完全按陈某的工程量及时予以支付其工程款，不存在延迟或者欠付工程款的情况。自2006年7月30日至2008年1月17日，其已先后向陈某支付了（略）元的工程款，且均有陈某的签字认可。综上，请求撤销原审判决第一项对于其的判决内容，依法改判驳回陈某对其的诉讼请求。

陈某答辩称：一、原审判决按照建安公司与中实公司的所谓结算价格作为裁判基础，其持有异议现无力负担工程鉴定费用和上诉费用，其保留继续追诉的权利。二、建安公司称其全额支付工程款，没有任何根据。综上，请求驳回上诉，维持原判。

原审被告中实公司称：1、原审判决无事实和法律依据；2、陈某承包我方工程共五个，原审法院认定的水泥款和电费的换算错误；3、水泥款的判定无任何依据。

二审查明的事实与一审一致。

本院认为，陈某作为实际施工人与建安公司所签订的施工协议，因陈某并无与所施工工程相应的施工资质，该协议因而违反法律规定，该协议无效。但该工程已竣工验收，双方应以实际工程量参照协议有关约定进行决算。本案中，建安公司与中实公司经决算，确认陈某就幼儿园、12#、27#楼所完成工程造价为（略）.83元，建安公司应按此决算扣除税金x.15元、水泥款和电费x元及已付款数额，将剩余工程款支付给陈某。二审中，建安公司虽对原审法院就涉案工程其已支付给陈某的工程款数额的认定有异议，但并未能举出证据予以证明。故其不欠付陈某工程款，应驳回陈某原审诉讼请求的主张不成立，本院不予支持。综上，原审判决事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，判处适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4082元，由上诉人河南省建安实业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长李黎

审判员程文

代理审判员王某利

二○一一年十一月五日

书记员朱丹丹