上诉人宁波澳普网络通信设备有限公司

住所：慈溪市X镇逍林大道X号。

法定代表人王某甲，董事长。

委托代理人陈泽刚、黄某，四川达宽律师事务所律师，特别授权代理。

被上诉人云南科海电子有限公司

住所：昆明市X路X号。

法定代表人王某乙，总经理。

委托代理人谢某、崔某，该公司员工，特别授权代理。

上诉人宁波澳普网络通信设备有限公司（以下简称：澳普公司）因与被上诉人云南科海电子有限公司（以下简称：科海公司）买卖合同纠纷一案，不服昆明市X区人民法院（2010）盘法民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年4月14日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院确认以下事实：2009年11月18日，科海公司与澳普公司签订《销售合同》，后于2009年12月15日签订《补充协议》，约定科海公司向澳普公司销售配电柜等货物的买卖，价款合计x元整。货物质量标准要求以提供的设计图纸为准。付款方式，预付40%即x元，其余款项在交货之日起45天内一次性付清。违约责任约定：未按照合同交货，每延迟交货一天，应付未交货部分金额的5‰的违约金；逾期付款，每天支付所欠金额5‰的违约金。合同签订生效后，科海公司按照合同约定通过博信电子分别于2009年12月3日、12月14日、12月15日、12月28日四次履行了货物交付的义务，澳普公司指定的收货工作人员岑颖娜在货运单上签字确认。科海公司在合同生效后收到了澳普公司支付的预付款x元，但是澳普公司在收到货物后没有按照约定支付剩余货款x元。在案件审理过程中，澳普公司提出产品质量鉴定申请，由原审法院指定鉴定机构，科海公司交付鉴定费x元，因为科海公司所供货物澳普公司交付给第三人，鉴定时货物已经被第三人处理而灭失，导致无法对产品进行质量鉴定。云南鼎丰司法鉴定中心已经退还收取的鉴定费8000元，现因为鉴定产生鉴定费4000元,三名鉴定人员以及科海公司两名工作人员差旅费实际支出x元（合计x元）。科海公司遂起诉至法院，请求判令：1、澳普公司向科海公司支付货款x元；2、澳普公司承担违约金x元（按照货款x元每日5‰计算自2010年2月12日至款清之日止）；3、澳普公司承担本案诉讼费、鉴定费。

原审法院认为：科海公司与澳普公司的《销售合同》及其《补充协议》，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律的规定，是有效合同。双方当事人必须按照合同的约定履行义务。本案中，科海公司已经按照合同约定交付了合同约定的货物，澳普公司也按照合同约定履行了支付预付款x元的义务，但是澳普公司在收到货物后没有按照约定支付剩余货款x元，而是以科海公司产品存在质量问题抗辩。关于该抗辩理由，澳普公司申请了鉴定，但是由于产品保管方的原因，导致现在鉴定机构无法根据勘验情况做出鉴定结论。故澳普公司以产品质量存在问题为由拒绝付款的主张缺乏证据支持，原审法院不予采信。科海公司要求澳普公司支付剩余货款并承担逾期付款的违约责任的请求，有事实及其法律依据，原审法院予以支持。但逾期付款违约金按照双方约定的5‰计算，澳普公司提出抗辩认为违约金过高，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题解释（二）第二十九条之规定，原审法院也认为违约金约定过高，应当调整并按照同期银行流动资金贷款利率支持。科海公司要求澳普公司承担鉴定费用以及鉴定的差旅费，因为该鉴定系澳普公司申请，按照举证责任规定澳普公司应该承担鉴定所需垫交费用，现该费用4000元由科海公司已经支付，而且不能得出对于科海公司不利的结果，因此科海公司的该项主张应该支持。由于科海公司因为鉴定出差支出的费用包含自己公司两名工作人员的出差费用，原审法院支持按照实际产生的差旅费用x元五人平均费用但只限于三名鉴定人员的费用予以支持，科海公司两名工作人员费用应该扣除。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，已经《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零七条之规定，判决如下：一、由澳普公司在判决生效后十日内向科海公司支付货款人民币x元并承担该款自2010年2月21日起至判决确定的履行期限届满之日止的逾期付款利息（按照中华人民银行公布的同期银行流动资金贷款利率计算）。二、由澳普公司在判决生效后十日内向科海公司支付鉴定费用4000元以及其鉴定人员差旅费，机票费用人民币x元（合计x元）。案件受理费人民币5330元，由澳普公司承担。

原审判决宣判后，上诉人澳普公司不服，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，发回重审或者改判驳回被上诉人的诉讼请求。其主要上诉理由是：一、原审判决程序违法，本案是一个连环买卖，中国移动通信集团西藏有限公司（以下简称：西藏移动）向成都邮电通信设备有限公司（以下简称：成都邮电）订购配电柜，成都邮电全部转给上诉人，上诉人又全部转给被上诉人，产品质量都按照西藏移动的要求执行。上诉人收到货物后，直接空运到拉萨，层层转交到西藏移动，西藏移动试用后发现该批货物质量不符合要求，无法使用，遂通知成都邮电，后通知上诉人和被上诉人处理，上诉人因产品质量不合格而未付款。被上诉人在发现不能整改的情况下，于2010年3月8日向原审法院起诉要求上诉人支付货款，2010年4月15日，成都邮电向四川省东坡区人民法院起诉，以产品质量不合格为由要求退货并赔偿损失，被上诉人作为第三人参加诉讼，本案的审理应以成都邮电诉上诉人一案的审理结果为依据，本案应当中止审理。二、原审判决让上诉人承担举证责任，属于错误分配举证责任。原审中上诉人申请产品质量鉴定，在确定鉴定机构过程中，被上诉人以各种理由拖延，最终涉案标的由于保管方的原因无法鉴定，导致这一结果是被上诉人不配合造成，在此情形下，让上诉人承担举证责任，有违公平原则。三、原审判决在上诉人已经举证证明产品质量不合格的情况下不认定产品质量不合格，属于认定事实错误。原审中上诉人提交了监理报告、成都邮电的情况说明、照片等证据证实产品质量不合格，原审法院未予认定。

被上诉人科海公司答辩称：与被上诉人签订合同的相对方是上诉人，并不是西藏移动，对于举证责任，谁主张谁举证，应当是上诉人承担，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

二审中，上诉人澳普公司提交了验收意见和验收结果的原件，证明产品质量存在问题。科海公司质证后对证据的真实性不认可，认为澳普公司与西藏移动签订的合同标的与本案是否同一并不清楚。本院认为，验收结果和验收意见为案外第三人单方出具，未得到被上诉人的确认，现在被上诉人对真实性也不认可，故本院对该证据不予采信。

对原审判决认定的事实，双方当事人均无异议，本院依法予以确认。

根据上述认定的事实，并归纳双方当事人的诉辩主张及理由，本案争议的焦点是:上诉人提出质量问题的抗辩能否成立。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人主张产品存在质量问题，则上诉人有责任提供证据加以证明。上诉人提交的验收意见、验收结果和照片等证据，均为单方制作，没有被上诉人的确认，不能真实有效的证明产品质量存在问题，且在原审案件审理过程中，涉案产品已经灭失，也无法进行产品质量鉴定。根据《中华人民共和国合同法》第一百四十二条的规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”双方均认可被上诉人已经履行了产品交付义务，故产品毁损、灭失的风险应由上诉人承担，上诉人未尽到妥善保管标的物的义务，导致现在无法进行鉴定，依法应承担举证不能的法律后果，本院对其提出的质量问题的抗辩不予采纳。至于上诉人认为本案的审理结果应以另一案件的审理结果为依据，并向本院提出中止审理的申请，本院认为，根据合同的相对性原则，本案中合同的相对方是被上诉人，上诉人与成都邮电的合同与本案并无关联性，其与成都邮电的诉讼结果并不影响本案的审理，本院对上诉人提出的中止审理申请不予准许。综上，上诉人的上诉请求均无事实和法律依据，不能成立，应按照合同约定向被上诉人支付剩余货款及逾期付款利息。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5330元，由上诉人宁波澳普网络通信设备有限公司承担。

本判决为终审判决。

本判决送达后即具有法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请执行。申请执行的期间为二年。

审判长李能熊

代理审判员朱吉文

代理审判员李蔚然

二○一一年五月十七日

书记员李林峰