上诉人(原审被申诉人、原审原告）董某，男，X年X月X日生，汉族。
委托代理人张玉民，系河南共同律师事务所律师
上诉人（原审申诉人、原审被告）中国人民财产保险股份有限公司三门峡分公司。
法定代表人刘某，系该公司总经理。
委托代理人李某光，系河南陕州律师事务所律师。
被上诉人（被申诉人、原审被告）胡某，男，X年X月X日生，汉族，农民。
被上诉人（被申诉人、原审被告）李某，女，X年X月X日生，汉族，农民。
被上诉人（被申诉人、原审被告）闫某甲，男，X年X月X日生，汉族，农民。
委托代理人闫某乙，男，X年X月X日生，汉族，农民。
上诉人董某、中国人民财产保险股份有限公司三门峡市分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人胡某、李某、闫某甲锋道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案，陕县人民法院于2009年11月30日作出（2009）陕民初字第X号民事判决，该判决书已发生法律效力。保险公司不服向检察机关提出申诉，三门峡市人民检察院于2010年4月20日作出三检民抗字（2010）X号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2010年5月6日作出（2010）三法民抗字第X号民事裁定，指令陕县人民法院再审。陕县人民法院于2010年12月23日作出（2010）陕民再字第X号民事判决。宣判后，董某、保险公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人董某的委托代理人张玉民、保险公司的委托代理人李某光，被上诉人闫某甲锋的委托代理人闫某乙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2009年5月2日，董某乘坐闫某甲峰驾驶的骏驰125型两轮摩托车行至老310国道观音堂段梁四麦汽车修理店门前时，与胡某驾驶的李某的豫x号陆霸中型自卸货车发生相撞，造成董某受伤，被送往黄河三门峡医院住院治疗。董某于2009年7月6日出院，共计住院65天花去医疗费用x元，其中李某垫付x.60元，闫某甲峰垫付x元。董某在住院治疗期间还支付了部分交通费用，且因病情原因，需要2人护某。事故发生后，陕县公安交通警察大队作出了陕公交认字（2009）第X号道路交通事故认定书：胡某负事故的主要责任，闫某甲负事故的次要责任，董某无责任。董某的伤情经鉴定为八级伤残，且需要部分护某依赖。
原审还查明：保险公司为李某的车辆设定了x元的机动车交通事故责任强制保险和x元的第某责任保险，保险时间从2009年1月9日至2009年10月28日止。董某家中有：父亲董某旺，X年X月X日生，今年54岁；母亲曹润娥，X年X月X日生，今年49岁；哥哥董某华，X年X月X日生，今年25岁。2008年度河南省城镇居民可支配收入为x元，每天36.25元；城镇居民人均消费性支出为8837元。
原审审理中，董某要求赔偿的各项费用为：1．医疗费x元；2．二次手术费6000元；3．误某x元；4．护某定残前为3800元，定残后为x元；5．住院伙食补助费1300元；6．营养费4300元；7．交通费1000元；8．鉴定费1200元；9．残疾赔偿金x元；10．被扶养人生活费x元；11.精神损害抚慰金x元。针对上述费用，董某要求让保险公司在保险范围内承担赔偿责任，胡某、李某和闫某甲峰认为董某的赔偿数额过高，保险公司则认为董某不是合同的当事人，所以不能直接向其赔偿。对李某向董某垫付的x.60元和闫某甲峰垫付的x元，均同意保险公司赔付给董某，再由董某还给李某闫。
原审认为：胡某驾驶李某的豫x号陆霸中型自卸货车与闫某甲峰驾驶的骏驰125型两轮摩托车发生交通事故，致董某受伤致残的事实清楚，证据确凿。关于赔偿数额，经法院核实共11项x.25元，该费用因均在保险公司为肇事车辆设定的机动车交通事故责任强制保险和第某者责任保险限额范围内，故保险公司应当在其保险限额范围内直接向董某进行赔偿。胡某、李某、闫某甲峰不承担赔偿责任。董某的其他诉讼请求，不予支持。关于李某向董某垫付的x.60元和闫某甲峰向董某垫付的x元，董某和保险公司均同意由保险公司赔偿给董某，由董某付给李某和闫某甲峰，法院准许。依据《中华人民共和国民法通则》第98条、第106条、第119条；《中华人民共和国保险法》第50条；《中华人民共和国道路交通安全法》第76条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第17条之规定判决：（一）、保险公司在判决书生效后10日内向董某直接赔付医疗费、二次手术费、误某、护某、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金共计x.25元（其中包括李某垫付的x.60元和闫某甲峰垫付的x元，由董某支付给李某和闫某甲峰）。（二）、驳回董某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第229条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费6000元，董某负担1000元，保险公司负担5000元。
抗诉机关认为：（2009）陕民初字第X号民事判决认定基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。
1、原判认定的基本事实缺乏证据证明。（1）原审认定“董某的伤情经鉴定为：八级伤残，且需要部分护某依赖”，其主要证据是董某提交的三门峡明珠临床司法鉴定所出具的鉴定意见。原审中，保险公司对此鉴定结论不服，申请重新鉴定，并由各方当事人共同选定三门峡崤山法医临床司法鉴定所重新鉴定。经鉴定：“董某为九级伤残，目前需要部分护某依赖”。该鉴定结论符合法定程序，并在庭审中进行了质证，但原审仍然认定“董某的伤情为八级伤残，且需要部分护某依赖”显属不当。（2）原审认定董某的损失计算标准错误：①原审认定医疗费x元计算标准不当。保险公司在原审申请重新鉴定时已提出对医疗费中不属于国家基本医疗的诊疗费用进行鉴定，而原审未经法定程序鉴定便全部认定，计算依据错误。②原判认定二次手术费6000元缺乏事实依据。原审中，董某递交了两份黄河三门峡医院的门诊诊断证明，欲证明剩余医疗费约需5000元和二次手术费费用约需6000元，该证据不应作为定案依据，应待实际发生后再另行主张。③原判认定误某、护某、残疾赔偿金、被抚养人生活费计算依据错误。原判是按照河南省城镇居民可支配收入、河南省城镇居民人均消费性支出计算的。经审查，从董某提交的户口簿及三门峡诚鑫净水材料有限公司证明来看，董某农村户口，居住在陕县X村，应当按照农村X村居民人均生活消费支出标准计算。④原判认定被扶养人生活费x元缺乏事实依据。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第28条“被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。”原审没有证据证明被扶养人丧失劳动能力又无其他生活来源，原判认定缺乏证据证明。
2、原判适用法律错误。（1）原判确定本案为交通事故人身损害赔偿纠纷，案由确定错误，导致适用法律错误。董某提起的道路交通事故人身损害赔偿属于侵权案件，起诉的侵权人是胡某、李某、闫某甲峰，根据董某申请，你院依法追加给李某设定保险的保险公司为被告，李某保险公司系保险合同关系。本案的案由应确定为道路交通事故人身损害赔偿纠纷、保险合同纠纷，原审以道路交通事故人身损害赔偿纠纷为案由，将侵权之诉与违约之诉合并审理，适用法律存在错误。（2）原判民事责任划分不当。陕县公安局交通警察大队作出的责任认定书认定：胡某负主要责任，闫某甲峰负次要责任，董某无责任，原审判决胡某、李某、闫某甲峰不承担赔偿责任，董某的全部费用判决由保险公司承担，民事责任划分不当，导致适用法律错误。（3）原判超出诉讼请求。事故发生后，李某、闫某甲分别支付给董某x.60元和x元医疗费。原审判决由保险公司支付给董，再由董某付给李某闫，超出了董某的诉讼请求。
保险公司对抗诉机关的抗诉意见不持异议。董某对抗诉机关的抗诉意见有异议，认为原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。李某、闫某甲峰对抗诉机关的抗诉意见不持异议，认为原审判决保险公司承担的数额过高。
再审查明：1、原审中，保险公司申请重新鉴定，经鉴定：“董某为九级伤残，目前需要部分护某依赖”。该鉴定结论符合法定程序，并在庭审中进行了质证，但原审却认定“董某的伤情为八级伤残，且需要部分护某依赖”明显不当；2、原审认定董某误某、护某适用2008年度河南省城镇居民人均可支配收入x元不当，董某提交的户口簿系农村居民，原审也认定董某住在陕县X村，再审认为应按2008年度河南省交通事故人身损害赔偿标准中的农村居民人均纯收入4454元计算；3、再审审理中，董某于2010年9月22日在黄河三门峡医院做二次手术，共住院19天，花去医疗费5225.50元。
除上述事实外，再审查明的其他事实与原审一致。
经再审合议庭评议并报经审判委员会讨论认为：
1、关于抗诉机关对本案原判认定的基本事实缺乏证据证明的抗诉意见，再审认为：(1）原审中，保险公司申请重新鉴定，经鉴定：“董某为九级伤残，目前需要部分护某依赖”。该鉴定结论符合法定程序，并在庭审中进行了质证，但原审却认定“董某的伤情为八级伤残，且需要部分护某依赖”明显不当，再审予以采纳；(2）原审认定董某的损失计算标准错误：①原审认定董某第某次住院医疗费x元正确，再审不予采纳；②原审认定二次手术费6000元不当，再审审理中，董某于2010年9月22日在黄河三门峡医院做二次手术，共住院19天，花去医疗费5225.50元，再审予以采纳；③原审认定董某误某、护某适用2008年度河南省城镇居民人均可支配收入x元不当，再审认为应按2008年度河南省交通事故人身损害赔偿标准中的农村居民人均纯收入4454元计算，再审予以采纳；④原判认定被扶养人生活费x元，明显不当。再审及原审中，董某未向本院提交证明应当承担的被扶养人丧失劳动能力又无其他生活来源，故抗诉机关的抗诉意见，再审予以采纳。
2、关于抗诉机关对原判适用法律错误某抗诉意见，再审认为：(1）抗诉机关认为原判确定案由错误，本案虽涉及到人身损害赔偿纠纷和保险合同纠纷两个法律关系，但保险理赔需在损害赔偿确认之后进行，两者具有主从关系，依照最高人民法院《民事案件案由规定》通知第某第某条解释意见，应以主法律关系即道路交通事故人身损害赔偿纠纷确定案由；(2）《中华人民共和国道路交通法安全法》第76条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第某责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任；（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任，双方都有过错的。按照各自过错的比例分担责任……。”本案中，陕县公安局交警大队的道路交通事故认定书认定：胡某负主要责任，闫某甲峰负次要责任，董某无责任，双方应按照各自的过错程度承担相应的民事责任，故抗诉机关的抗诉意见，再审予以采纳。
综上，再审认为：胡某驾驶李某的豫x号陆霸中型自卸货车与闫某甲峰驾驶的骏驰125型两轮摩托车发生交通事故，致董某九级伤残，事实清楚，证据确凿，该事故经陕县公安局交警大队事故责任认定，胡某负主要责任，闫某甲峰负次要责任，董某无责任。关于赔偿数额，应以再审核实为准即：1、医疗费x元；2，二次手术费5225.50元；3.误某2220.40元（第某次住院65天，出院至定残98天，计163天；第某次住院19天，均按2008年度河南省交通事故人身损害赔偿标准中的农村居民人均纯收入4454元；共计182天，每天应为12.20元）；4.护某6319.60元（第某次住院65天为2人护某；第某次住院19天为1人护某；定残后至第某次手术前的目前部分护某依赖369天，共计518天，均按2008年度河南省交通事故人身损害赔偿标准中的农村居民人均纯收入4454元计算，每天应为12.20元）；5.住院伙食补助费1260元（按国家机关一般工作人员省内出差伙食补助标准每天15元计算）；6.营养费840元；7.交通费1100元；8.鉴定费1200元；9.残疾赔偿金x元（参照2008年度河南省交通事故人身损害赔偿标准中的农村居民人均纯收入4454元计算20年，额为x元，按30％计算）;10．精神损害抚慰金6000元。上述费用合计x.50元，根据事故责任认定，胡某应承担70％的损失，闫某甲应承担30％损失。因胡某所驾驶的肇事车辆的实际车主系李某，李某实施了对肇事车辆以其名义参加保险的行为，因此，保险公司应当在其保险限额范围内直接向董某进行赔偿。李某先行支付董某的x元，保险公司赔付后由董某返还给李某。据此，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第201条之规定，判决：（一）、撤销本院（2009）陕民初字第X号民事判决；（二）、保险公司在本判决书生效后十日内向董某直接赔付医疗费、二次手术费、误某、护某、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计x.85元（其中包括李某向董某先行支付的x元，保险公司赔付后由董某返还给李某）;（三）、闫某甲峰在本判决书生效后十日内向董某赔付各种费用共计x.65元（已先行支付董某x.60元，再支付8420.05元）；（四）、胡某、李某不再承担赔偿责任；(五)、驳回董某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第229条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费6000元，保险公司承担5000元，闫某甲峰承担1000元。
宣判后，保险公司不服上诉称：1、原审判决保险公司承担全部医疗费用，违背了保险合同约定，保险公司只承担国家基本医疗的诊疗费用。2、出院后的护某不应计算。3、九级伤残应按20%计算残疾赔偿金，再审按30%计算错误。4、不应支持精神抚慰金。5、其不应承担诉讼费。6、李某向董某支付的x元不在诉讼请求范围内，法院不应作出处理。请求撤销一审判决，依法改判。
董某辩称：1、医疗费共计x.5元，不应在医保内核定，应由保险公司在交强险内承担x元，剩余损失由保险公司在商业三责险内按80%承担，由闫某甲锋按20%承担。2、护某应当计算，护某时间由法院酌定。3、法律没有规定九级伤残按20%计算残疾赔偿金，法院酌定按30%计算并无不当。4、交通事故给董某造成残疾，应计算精神抚慰金。5、诉讼费承担虽有约定，但违背了诉讼收费办法由败诉方承担的规定，一审判决保险公司承担诉讼费符合法律法规规定。6、李某垫付的x元，一审时保险公司同意将钱给付董某后，由董某给付李某。
闫某甲锋辩称：按照协议只应承担20%责任。
董某不服，上诉称：1、再审判决保险公司赔偿董某损失70%即x.85元错误。董某、胡某、闫某甲锋在交警队达成调解协议，对董某的损失由闫某甲锋承担20%责任，胡某承担80%责任，一审应对此予以认定，保险公司应先在交强险范围内不划责任承担后，在商业三责险范围内应按80%承担。2、董某残疾赔偿金、误某、护某、均应按城镇标准计算。残疾级别应按八级伤残计算；误某应按城镇标准计算即182天×36.25元/天=6597.5元；定残前护某应城镇标准计算为149天×36.25元/天=5401.25元，定残后部分护某依赖费用应按城镇标准计算20年，八级伤残30%计算，原审按15%计算为x元没有异议，再审按农村居民人均纯收入计算518天×12.2元明显不合理。被抚养人生活费应当计算，董某父母身体不好，体弱多病，已基本丧失劳动能力，且无其他生活来源，再审判决不支持被抚养人生活费错误。3、住院伙食补助费应按每天30元计算，再审按每天15元计算明显太少。请求二审依法改判。
保险公司辩称：1、责任划分问题，协议对保险公司没有约束力，保险公司不应承担80%责任。2、残疾等级问题，原审各方均同意重新鉴定，庭审笔录有记载，对鉴定结论保险公司同意按九级伤残计算，但不同意目前需要部分护某依赖的意见。3、董某的各项损失应按农村标准计算。董某提交的证据，其工作的三门峡诚鑫净水材料有限公司地点在陕县X村，不是城镇，4、出院后的护某用不应支持。5、被抚养人生活费未提交丧失劳动能力和生活来源的证据，不应支持。6、住院伙食补助费15元/天符合三门峡市财政局出差补助标准。
闫某甲锋辩称：没有意见。
二审查明，1、董某住院后，李某支付董某x.60元，闫某甲峰支付x元。原审对此也已查明，再审判决时数额有误。2、三门峡诚鑫净水材料有限公司住所地在陕县X村。3、2007年8月1起河南省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准：省内每天30元，出省每天50元。二审查明的其他基本事实与再审一致。
本院认为，董某乘坐闫某甲峰驾驶的骏驰125型两轮摩托车与胡某驾驶李某的豫x号陆霸中型自卸货车相撞致董某受伤。胡某负事故主要责任，闫某甲负事故次要责任，董某无责任。李某的豫x号陆霸中型自卸货车分别投保交强险、商业三责险，依据《中华人民共和国道路交通安全法》第某十六条之规定，董某的损失应由保险公司在交强险限额范围内承担赔偿责任，不足部分按机动车双方各自过错的比例分担责任。因豫x号车辆投保有商业三责险，保险公司对超出交强险的损失应由李某承担部分按照商业三责险合同的约定承担赔偿责任。李某、闫某甲先行支付的费用应予扣除。
董某的损失：1、关于医疗费，根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，再审认定为x.5元正确，保险公司认为只应承担医保用药的上诉理由，与相关司法解释规定不符，不能成立。2、关于董某损失赔偿标准问题，董某生活、居住在农村X村，再审按照农村标准计算其各项损失符合相关法律规定，董某称应按城镇居民标准计算其损失的上诉理由不能成立。3、关于责任比例划分问题，协议是董某、胡某、闫某甲锋三方签订，保险公司不是协议当事人，该协议对保险公司不具有约束力。再审按照70%、30%划分事故主次责任基本适当，董某称事故责任应按80%、20%划分的上诉理由不能成立。4、关于残疾赔偿金，董某的伤残等级经崤山司法鉴定所重新鉴定为九级伤残，目前需要部分护某依赖。崤山鉴定所的鉴定意见应作为定案依据，再审也据此认定董某的伤残等级为九级伤残，但计算残疾赔偿金时仍按八级伤残30%计算不当，应予纠正。董某的残疾赔偿金应为4454元×20年×20%=x元。5、关于护某，董某的伤情为“九级伤残，目前需部分护某依赖”，因董某未提交护某人员的收入情况，对其护某的计算应参照当地护某从事同等级别护某的劳务报酬标准计算，2008年度居民服务业和其他服务业平均工资为x元/年，董某要求按每天36.25元计算，未超出该标准，应予准许。董某无证据证明二次手术之后是否仍需护某依赖，董某称其护某依赖有关费用应计算20年的上诉理由与其鉴定结论“目前需部分护某依赖”的事实不相符合，再审对其该部分护某依赖费用自定残之日起计算至二次手术前并无不当，但按照农村居民人均纯收入标准计算不当，应予纠正。董某的护某应为：第某次住院65天2人护某，第某次住院19天一人护某，149天×36.25元/天=5401.25元；定残后至二次手术前的目前部分护某依赖369天×36.25元/天×30%=4012.88元，共计9414.13元。6、关于误某，参照2008年度河南省行业职工平均工资农、林、牧、渔业为：x元/年，董某要求按每天36.25计算，未超出该标准，董某的误某应为182天×36.25=6597.5元。7、关于精神抚慰金，属于交强险死亡伤残赔偿金限额项下的赔偿项目，再审判决保险公司承担于法有据。8、关于被抚养人生活费，董某未提交其应当承担的被扶养人丧失劳动能力又无其他生活来源的有效证据，再审对其被抚养人生活费不予支持符合相关司法解释的规定。9、关于住院伙食补助费，应参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助省内每天30元的标准，计算为2520元，再审按每天15元标准计算不当，应予纠正。10、关于李某先行支付董某费用是否应在本案处理的问题，董某和保险公司在原审时均同意保险公司赔付后由董某返还给李某，为减少当事人诉累，再审判决予以处理并不违反法律禁止性规定。11、关于诉讼费承担问题，再审判决保险公司承担诉讼费，符合《诉讼费用缴纳办法》诉讼费由败诉方承担的规定。综上，董某、保险公司上诉理由中合理部分予以支持。
董某的各项损失：医疗费x.5元、误某6597.5元、护某9414.13元、住院伙食补助费2520元、营养费840元、交通费1100元、鉴定费1200元、残疾赔偿金x元、精神抚慰金6000元，共计x.13元。保险公司在交强险限额范围内应承担：医疗费x元、残疾赔偿金x元、误某6597.5元、护某9414.13元、交通费1100元、精神抚慰金6000元，计x.63元。超出交强险范围的损失为：医疗费x.5元、住院伙食补助费2520元、营养费840元、鉴定费1200元，计x.5元，由保险公司在商业三责险限额范围内承担70%即x.05元，剩余损失x.45元由闫某甲峰承担。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第某百三十五条第某款第（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持陕县人民法院（2010）陕民再字第X号民事判决第某项、第某、第某项及诉讼费承担部分；
二、变更陕县人民法院（2010）陕民再字第X号民事判决第某项为：“中国人民财产保险股份有限公司三门峡市分公司于本判决生效后十五日内，在交强险限额范围内赔偿董某x.63元；在商业三责险限额范围内赔偿董某x.05元，共计赔偿x.68元（李某向董某先行支付的x.6元，保险公司赔付后由董某返还给李某）；
三、变更陕县人民法院（2010）陕民再字第X号民事判决第某项为：“闫某甲峰于本判决生效后十五日内赔偿董某各项损失x.45元，扣除闫某甲峰先行支付的x元，闫某甲应再支付董某892.45元”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第某百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费共计3354元，董某负担3304元，中国人民财产保险股份有限公司三门峡市分公司负担50元。
本判决为终审判决。
审判长刘某军
代理审判员郭旭飞
代理审判员张攀峰
二0一一年九月十三日
书记员马志光
