上诉人（原审原告）：孙某甲，男，汉族。
委托代理人：柯某某，男，汉族。
委托代理人：朱广晓，河南新动力律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：孙某乙，男。
委托代理人：宋海峰，河南共同律师事务所律师。
上诉人孙某甲与被上诉人孙某乙合伙纠纷一案，孙某甲于2009年11月4日向河南省三门峡市中级人民法院（以下简称原审法院）起诉，要求判令孙某乙支付合伙利润1000万元。原审法院于2010年10月26日作出（2009）三民初字第X号民事判决，孙某甲不服，向本院提起上诉。本院于2011年3月1日受理本案后，依法组成合议庭，于2011年3月21日公开开庭审理了本案。上诉人孙某甲及其委托代理人柯某某、朱广晓，被上诉人孙某乙委托代理人宋海峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：孙某甲与孙某乙共合伙经营三次。第一次为1991年12月，孙某甲、孙某乙与其他共十人的合伙体解体，按每股x元进行了分配，孙某甲与孙某乙和张某分得下25吨选场和原合伙体45万元的银行贷款债务。接收选场后，张某退出与孙某甲和孙某乙的合伙经营。1992年元月孙某甲和孙某乙开始合伙经营选场，至1994年11月结束经营。孙某甲主张某在第一次合伙期间投资了（略）元，其中一笔为十人合伙体解体时分得的x元，一笔为买矿石款x元，一笔为孙某乙从其处拿走的x元。孙某甲证明第一次合伙时自己投资x元的证据为王昌、雷伍全的证言；投资x元的证据为冯振坤的证言，投资x元的证据为1991年12月26日孙某甲所写的一份记账单。孙某乙对孙某甲证明第一次合伙投资的证据不予认可。对王昌、雷伍全的证言，孙某乙称是十人合伙体解散时孙某甲所分的价值x元的财产，但同时也分的有x元的贷款债务。对冯振坤的证言，孙某乙认为不清楚，所买的矿石是合伙体的经营行为，不是孙某甲的投资；对孙某甲的记账单，孙某乙认为是孙某甲自己书写的，根本不存在拿款事实。对双方合伙的投资情况，孙某乙提交了调查杨来锁、张某、雷伍全、杜某顺、金迪生、王润增、陈军波、詹朝娃的笔录，证明双方合伙开始均无投资，是由孙某乙投入了500吨矿石才滚动发展起来的。孙某甲对此不予认可。
孙某甲称第一次合伙期间，共生产黄金334公斤，售款2500万元。提供的证据为程凤超的证言和生产金精粉的部分记录条据。孙某乙认为程凤超系孙某甲的外甥，对程凤超的证言不予认可；对生产金精粉的条据，孙某甲不能说明来源，孙某乙不予认可。原审法院调查了当时合伙体的会计金迪生，金迪生承认条据是其作的，是将当时生产出来的精粉往下一个车间交的数量记录，是为核算成本用的。对生产的黄金，孙某甲称其未得到，孙某乙称两人均分了，现无帐可查。孙某甲为证明双方第一次合伙的盈利情况，申请证人程凤超到庭作证。程凤超称每班平均生产五、六百克，共生产黄金三百四、五十公斤。对此，孙某乙提交了1993年5月至11月程凤超所记录的生产车间的原始生产记录，平均每班生产一百二、三十克，证明程凤超证言不实。对孙某乙提交的生产记录，程凤超称是减半记录，孙某乙申请证人曲靖波到庭作证，曲靖波证实每班生产为七、八十克。
第二次合伙为1994年9月，双方在三门峡市卢氏县建了一个选场，同时在陕西丹凤开了一个坑口。孙某甲称其给卢氏选场投资x元，丹凤坑口投资x元，共计x元。其提交的证据清单上写的是投资建选场为（略）元，坑口投资x元。孙某甲证明其投资的证据为9张某据和3张某计金迪生所写孙某甲投资的收据。对孙某甲该项证据，孙某乙对金迪生开具的三张某据无异议。对其他条据有异议，认为有的条据是孙某乙的凭证，不能证明孙某甲的投资，有的是孙某甲自己书写，不能作为证据使用。对第二次合伙是否有利润，孙某甲称听说选场卖了300万元，精粉卖了上千万元，无相应证据。
第三次合伙是1994年至1999年底，双方在灵宝市X镇开金矿，孙某甲称其投资x元，孙某甲证明其投资的证据为“白桦峪坑口收支情况表”和“枪马金矿白桦峪民采某口情况登记表”以及孙某乙与枪马金矿1998年12月31日签订的协议约定坑口卖了85万元。孙某乙认为白桦峪坑口一直由孙某甲管理，根据孙某甲出具的算账清单，该坑口的投资及卖坑口的款项已经全部支出，最后是亏损了。对孙某乙所称的白桦峪坑口所卖85万元的开支，孙某乙提交了“工程结算及报账”、“进尺、采某、明细单”，孙某甲称不知情，开支也与其无关。为证明卖坑口的85万元支出不实，孙某甲申请证人董榜录到庭作证，董榜录称“进尺、采某、明细单”上的签名不是其所签，算账不清楚。为证实该笔款项支出算账时已计入，孙某乙申请证人肖莲竹到庭作证，肖莲竹证实当时已经算过账，算帐单上均是由参加算账的人员签的名字。为证明第二次合伙卢氏选场有收益，孙某甲申请证人李随杰到庭作证，李随杰证实经孙某乙之手买过8万元矿石。
为证明双方已对三次合伙账目进行了清算，孙某乙提交了孙某甲书写、并作为证据使用的“白桦峪坑口收支情况”、“从94年3月20日止95年4月28日终”以及金迪生书写的“95.10.15前卢氏经营情况底”、“铜矿开支”、“总经营情况”，调查金迪生的笔录、王相声笔录、洪家锐笔录。孙某甲对孙某乙所举证据有异议，认为“白桦峪坑口收支情况”系从金迪生处取得的算帐单，没有相应凭证，孙某甲也未签字。卢氏经营情况不能说明是赚是赔，调查笔录是孙某乙的代理人一人调查的，不可信。孙某甲不承认双方一起对合伙账目清算过。孙某甲委托代理人孙某峰（孙某甲之子，第一次开庭时孙某甲的委托代理人）承认和孙某甲一起看了1999年3月26日的算账结果，但没有签字。对双方合伙是否算账，孙某乙申请金迪生到庭作证，金迪生证实1999年3月，孙某甲、孙某乙、金迪生、孙某峰、洪家瑞五人在场对双方的合伙进行了算账。
对孙某甲申请追加的500万元请求，孙某甲提交了雷伍全、杜某、邹宝朝、孙某泽、梁宽余、程凤超的证言，及会计金迪生所开的收据，以此证明孙某甲的投资和孙某乙隐瞒收入，加大开支，孙某乙1993年元月至1994年4月15日多次报销开支单据（略）.69元。孙某乙对孙某甲的证据提出异议，认为证人身份不明，证明与事实不符。金迪生所开的收据，是孙某甲主持选场经营期间经孙某甲之手选场开支的一些凭证，这些证据不能作为孙某甲的投资。为证明第二次合伙有收入、没有亏损，孙某甲提交了孙某峰、杜某顺、陈军波、刘永红、郭焕有、吴来方、程建军、杨成启的证言。孙某乙认为证人应当出庭作证，孙某峰为孙某甲之子，同时第一次开庭是也是孙某甲的代理人，其证言只能视为己方陈述。陈俊波的证言不能证明相关事实，其证言用了听说、好像、大约的字眼，不能证明相关是事实。杜某顺第一次开庭已经出庭作证，选场开始库存的矿石是孙某乙的矿石。对据说下柳村选场卖了300万元，这个不符合事实，而且杜某顺也是道听途说。刘永红、郭焕有、吴来方、李随杰、权清良、杨成启所证明的不是事实。为证明第三次合伙有收入，孙某甲提交了王润山、薛照生的证言。孙某乙质证后提出异议，认为证人没有出庭作证，不能作为定案依据。王润山所证明的问题不是事实，庭审中已经证实每班收取的汞金数量是80可左右。王润山不是合伙人，也不是管理人员，他证明孙某乙分次拿走黄金，这些情况不知是如何得知的，而且王润山的证言和薛照生的证言互相矛盾，王润山证明在枪马金矿和薛照生一起炼黄金，而薛照生证明与孙某乙和屈来生四人一起炼黄金。这两份证言均不能证明收来的黄金均由孙某乙拿走，同时两人也证明了选场的黄金是由屈来生保管的，而不是由金迪生保管的。
为证明孙某甲主张某利已经超过诉讼时效，孙某乙提交了双方于1999年3月算账期间金迪生书写的“95.10.15前卢氏经营情况底”、“铜矿开支”、“总经营情况”、调查金迪生的笔录、王相声笔录、洪家瑞笔录，说明双方已对合伙进行算账，孙某甲知道算账结果。孙某甲不承认其参加算账，孙某峰承认和孙某甲一起看了结果，但没有签字。为证明一直向孙某乙主张某利，没有超过诉讼时效，孙某甲提交了2008年10月16日金迪生书写的“橡树店单据已消灰（销毁）找不到，你看过了后。我消灰（销毁）。”的条据。孙某乙认为孙某甲所举出的条据只能证明孙某甲在金迪生处看过帐，不能证明孙某甲向孙某乙主张某权利。如果孙某甲主张某利，其应当向孙某乙主张，而不是向金迪生主张，金迪生不是合伙人；双方合伙终止后1999年已经过清算，孙某甲主张某利应在2001年3月26日前提出。
原审期间，孙某甲申请对原合伙体会计金迪生、肖莲竹处的账本和凭据进行保全。原审法院裁定对原合伙体会计金迪生、肖莲竹处的账本和凭据进行保全，执行中只从金迪生处提取到合伙流水账目三本，没有记账的凭据。金迪生称因时间较长，经过几次搬家，单据已经丢失无法找到。原审法院一直未找到肖莲竹本人。对三本账本，孙某甲认为其中在卢氏合伙的一本帐是伪造的，多记了开支。对其他两本帐也认为有伪造和序列开支。因无相关会计记账凭据，故无法对双方合伙的账目进行审计。
原审法院认为：孙某甲与孙某乙从1992年底开始合伙至1999年结束，双方合伙终结已经十年多，孙某甲称双方从未对合伙账目进行清算，但孙某甲提交的“白桦峪坑口收支情况”、“从94年3月20日至95年4月28日终”证据，孙某乙提交的金迪生书写的“95.10.15前卢氏经营情况底”、“铜矿开支”、“总经营情况”、调查金迪生的笔录、王相声笔录、洪家锐笔录，说明双方对合伙已经进行算账。虽然孙某甲庭审中辩称对算账结果没有签字，只是看了看不予认可，但其所述，其在1999年3月26日时已经知道或应当知道权利受到侵害，但其未及时主张某利。孙某甲举证2008年10月16日曾找原合伙体会计金迪生看过账，但金迪生并非是合伙人。孙某甲与孙某乙合伙早已结束，由于孙某甲没有及时主张某利，又没有保存完整的合伙账目，无法通过审计确认双方的收支及盈亏情况，因此孙某甲的诉讼请求不能成立，依法不予支持。原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，经该院审判委员会研究决定判决：驳回孙某甲的诉讼请求。案件受理费x元，保全费5000元，计x元，由孙某甲负担，免于缴纳。
孙某甲向本院上诉称：1、孙某甲与孙某乙在合伙终结后没有进行合行清算。合伙终结后，由于孙某乙一直推脱，双方没有对合伙账目进行清算。2008年孙某甲为要求清算曾看过帐，金迪生虽然不是合伙人，但合伙期间的账簿和有关凭证都在金迪生初。因此金迪生2008年10月16日出具的条据充分说明孙某甲要求孙某乙对合伙进行清算的事实。2、原审期间孙某甲提供的证据足以证明三次合伙盈亏事实。第一次合伙时间是1991年12月至1994年11月，孙某甲投资109。93万元，盈利3600万元。证人程凤超虽是孙某甲的外甥，但其也是双方合伙期间的员工，负责选厂车间的生产，对于合伙收入车间汞金生产情况非常清楚，其证言应予采某。第二次合伙时间1994年9月，孙某甲提交了9张某据3张某据和证人证言，这些证据充分证明第二次合伙孙某甲投资158.9671万元，盈利586万元。第三次合伙时间是1994年至1999年底，这次合伙孙某甲投资210。7636万元，盈利85万元。原审判决认定孙某甲没有及时主张某利，又没有保存完整的合伙账目，因而无法确认双方的收入及盈亏情况属于错误适用举证规则。三次合伙经营从实物到财务，包括人事管理，均由孙某乙掌控，孙某甲无法保存完整的合伙账目。3、孙某甲提供的证据足以支持其诉讼请求，原审法院以孙某甲不能提供证据为由，判决驳回孙某甲诉讼请求适用法律错误。请求依法改判支持孙某甲的诉讼请求。
孙某乙辩称：孙某甲与孙某乙的合伙账目在1999年3月进行了清算，清算结果是孙某甲欠孙某乙款。此后十年中，孙某甲未向孙某乙提出过任何主张。原审判决驳回孙某甲诉讼请求认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
二审期间，孙某甲书面申请对三本账本的成文时间进行鉴定。
本院经审理查明：1、原审法院庭审笔录显示：原审第一次开庭时，孙某甲到庭。原审法院询问孙某甲何时找孙某乙算账，孙某甲称是2007年12月。关于算帐情况，孙某甲称1999年3月26日，其从金迪生处得来的算帐单，账册销毁了。算帐单显示总收入500多万元，投资600多万元，总开支1000余万元，亏损（略）元。铜矿亏损，白桦峪坑口亏损，总共亏损700多万元。孙某甲提交了金迪生书写的1999年3月26日算账清单，其主张某单上载明的算账结果是虚假的。原审法院询问孙某甲是否参加1999年算账孙某甲回答没有参加。原审法院又询问孙某甲，孙某峰是否参加算账，孙某峰回答其只看了一下算账结果，孙某峰和父亲孙某甲一块看了结果，二人不认可算账结果。孙某甲对孙某峰的回答未表示异议。2、原审庭审中，孙某甲称合伙期间，其只分过两次黄金，不足1万克。二审庭审中，孙某甲称其管账的时候，给孙某乙分了两次金子，其中一次6000多克，还有一次4000多克，孙某甲与孙某乙是对半分。原审期间金迪生在庭审中称，合伙期间其只管开支账目。无论是孙某甲还是孙某乙管理选场期间，收入均未计入金迪生管理的账目。3、孙某甲管理过合伙期间的选场和坑口。其书写的“从94年3月20日止95年4月28日终”清单显示，第二次合伙期间的收入共（略）.30元，支出（略）.31元，余额x.20元，孙某甲用完。其书写的“白桦峪坑口收支情况”显示坑口投资、收入与开支相抵，均为（略）.63元。3、金迪生书写的“95.10.15前卢氏经营情况显示：收入投资款（略）元，其他收入（略）元，合计（略）元；开支（略）.84元，亏（略）.16元。4、1999年3月19日金迪生书写的总共经营情况显示：白桦峪坑口亏（略）.43元、卢氏大河沟亏（略）.16元，铜矿亏x.32元，合计（略）.91元。孙某甲投资（略）.43元，孙某乙投资（略）.84元。现有设备、铜矿口。锑粉卖款将来按投资摊。5、金迪生书写的1999年3月26日算账清单，其目的是证明孙某乙显示：“1999年3月X号和五叔（孙某甲）算账后，各滩花底数五叔拿走，以下数是总数和两家分摊情况；总收入（略）.20、投资收入（略）.04”、总开支（略）.04-（略）.04=亏（略）；南沟铜矿亏x.82、白桦（略）.43，亏计（略）.25；库存精粉未算收入；注：五叔、锋（孙某峰）、茂来（孙某乙）、迪生（金迪生）算完总账后亏损数大，剩余锑粉、设备卖后收入全部冲茂来亏损；每户平均亏数-五叔实投资数（略）.87-（略）.43=（略）.44（茂来垫支数）；每户平均亏数+茂来垫支数=茂来实亏数（略）.87+（略）.44=（略）.31”其他事实与原审法院查明事实一致。
本院认为：原审法院保全的三本账目仅计支出，不计收入，不能全面反映双方合伙期间的投资、收入和盈亏情况，因此该三本账本不能作为定案依据，账本的真假、成文时间对本案的处理没有影响。因此对孙某甲申请对三本账本成文时间进行鉴定不具有诉的利益，本院不予同意。本案孙某甲与孙某乙历时十年、三次合伙经营，双方没有合伙协议，对于合伙体经营管理没有章法可循，合伙期间孙某甲也经手过合伙账目，合伙账目不健全，管理混乱，从而导致无法通过审计机构准确界定合伙人的投资及合伙盈亏，孙某甲作为合伙人对此负有一定的责任。孙某甲书写的两份清单和金迪生书写的算账清单大体显示，双方合伙期间没有盈利。原审期间孙某甲的委托代理人孙某峰认可其和父亲孙某甲看过1999年3月的算账结果，孙某峰是孙某甲的委托代理人，孙某峰作如是陈述时，孙某甲在场，且未表示异议，因此孙某峰关于其与孙某甲一起看过算账结果的陈述构成孙某甲的自认。孙某甲二审期间未举出充分证据推翻该自认，孙某甲应承担该自认产生相应的法律后果。孙某甲1999年3月看到了双方对合伙的算账结果，如其认为权利受到了侵害，应自1999年4月起的两年内主张某利。无论是孙某甲所述的2007年1月第一次找孙某乙要求算账，还是孙某甲2009年11月起诉，均已超过两年的诉讼时效，失去了通过国家强制力获得救济的权利。由于金迪生不是合伙人，孙某甲向金迪生提出看账目不能视为向孙某乙主张某利，同理金迪生承认孙某甲看账目，也不能构成孙某乙对债务的承认，因此孙某甲以2008年10月16日金迪生出具的条据为由，主张某起诉不超过诉讼时效理由不能成立。综上，孙某甲的上诉主张某由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，处理正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费x元，由孙某甲负担，免于收取。
本判决为终审判决。
审判长王磊
代理审判员赵筝
代理审判员郑征
二O一一年五月二十四日
书记员江辉
