抗诉机关：辽宁省人民检察院。

申诉人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）:大连涌诚机电环境工程有限公司，住所地大连市X区X路X号金广大厦X室。

法定代表人：车某，系该公司董事长。

委托代理人：郑洪锁，系北京市世纪律师事务所大连分所律师。

被申诉人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：辽宁省电力有限公司铁岭供电公司，住所地铁岭市X区X街X号。

法定代表人：徐某，系该公司总经理。

委托代理人：朱云程，系辽宁国制律师事务所律师。

大连涌诚机电环境工程有限公司（以下简称涌诚公司）因与辽宁省电力有限公司铁岭供电公司（以下供电公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2008年5月20日向铁岭市中级人民法院起诉，供电公司于同年6月20日提出反诉。同年6月24日铁岭市X区人民法院管辖。涌诚公司在银州区人民法院审理期间，提出撤诉申请，该院于2008年10月16日裁定准予撤诉。2009年5月16日涌诚公司提出管辖异议，认为该公司已将债权转给台商杨启春，杨已在沈某高新技术产业开发区人民法院起诉供电公司，两案系同一标的，同一事实的涉台商案件，请求将该案移送有管辖权的法院。2009年5月20日该院裁定驳回涌诚公司的管辖权异议。涌诚公司不服，提出上诉。铁岭市中级人民法院于2009年7月31日驳回其上诉。铁岭市X区人民法院于2009年8月10日作出（2008）铁银民一初字第X号民事判决，涌诚公司不服，提出上诉。铁岭市中级人民法院于2009年9月9日作出（2009）铁民一终字第X号民事判决，驳回上诉，维持原判。涌诚公司不服，向检察院机关申诉。辽宁省人民检察院于2010年9月16日作出辽检民抗（2010）X号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2010年10月9日作出（2010）辽立一民抗字第X号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。辽宁省人民检察院指派检察员田慧颖、张崇利出庭。申诉人涌诚公司的法定代表人车某及委托代理人郑洪锁，被申诉人供电公司的委托代理人朱云程到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

铁岭市X区人民法院一审查明，2006年6月13日，涌诚公司与供电公司就铁岭供电公司大厦空调改造工程签订了《大厦改造合同书》。之后，涌诚公司开始施工。2006年12月20日，涌诚公司向铁岭供电公司提交了竣工验收申请报告，12月29日由东北电力建设监理有限公司铁岭监理部、铁岭供电公司及大连涌诚公司共同验收。2006年12月20日铁岭供电公司预决算中心完成决算，决算工程总价款3860，340元。供电公司陆续共支付工程款2940，000元，尚欠工程款920，340元。2008年5月4日，供电公司与辽宁雅枫空调装饰工程有限公司(以下简称雅枫公司)签订建设工程施工合同，工程完工后，双方进行了决算，决算金额为656，100元。2009年2月17日，铁岭市价格认证中心出具了鉴定结论：铁岭供电公司电业大厦中央空调改造工程总审核鉴定值为4002，508元，涌诚公司完成的工程审核鉴定值为3412，641元，雅枫公司所完成大厦一至三层中央空调改造工程审核鉴定值为589，867元。

铁岭市X区人民法院一审认为，供电公司与涌诚公司基于平等自愿原则签订的建设工程施工合同，其意思表示真实，内容合法有效，对双方当事人具有约束力。供电公司称涌诚公司未按合同约定完成工程量、应从工程款中抵顶漏项部分工程款一节，经委托专业部门进行鉴定后可以确认涌诚公司未按合同及竣工图纸完成工程总量核款为447，699元，应认定涌诚公司违约，故对供电公司的上述反诉请求予以支持，即涌诚公司未按合同约定完成工程量部分的工程款不应给付，应从供电公司拖欠的工程款中抵顶，并由涌诚公司承担违约责任。因双方只约定违约条款，并未约定违约金计算标准，故违约金计算标准应按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算。因涌诚公司未按合同约定完成工程总量，又未按甲方要求给予重新设计施工，拒绝与供电公司就工程漏项事宜协商，致使供电公司重新与雅枫公司签订合同进行改造，除补充漏项部分工程外又多支付了工程款142，168元，对供电公司的上述实际损失，应由涌诚公司按合同约定予以赔偿。供电公司要求涌诚公司全额赔偿雅枫公司施工的工程款损失一节，因该工程款包括了涌诚公司未完成工程部分价款447，699元，不应重复计算，故按鉴定结论中雅枫公司实际施工的工程价款扣除涌诚公司未完成工程部分工程款后的余额，认定供电公司的实际损失为142，168元。铁岭市X区人民法院作出（2008）铁银民一初字第X号民事判决：一、涌诚公司未按合同约定完成工程量部分工程款447，699元在供电公司拖欠该公司的工程款920，340元中抵消；二、涌诚公司支付供电公司违约金77，043元(按实际违约部分工程款447，699元，从2006年12月30日起至2009年8月6日止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算)，并同时支付从2009年8月7日起至实际履行之日止的违约金(计算标准、方法同上)；三、涌诚公司赔偿供电公司实际损失142，168元。上述二、三项在供电公司拖欠涌诚公司的工程款920，340元中折抵。反诉费9，775元、鉴定费85，000元由涌诚公司负担。

涌诚公司不服一审判决，向铁岭市中级人民法院提起上诉称，请求撤销一审判决、发回重审。理由是，1、原判违反法定程序，认定事实错误。2、原判与沈某高新技术产业开发区人民法院认定事实完全相悖。供电公司答辩称,原判正确，请求维持原判。

铁岭市中级人民法院二审查明的事实与一审查明的事实一致。

铁岭市中级人民法院二审认为，供电公司与涌诚公司基于平等自愿的原则签订的建设工程施工合同，其意思表示真实，不违反法律规定，合法有效，双方当事人均应依约履行。合同约定“甲方委托乙方对所承包的工程进行设计”，“由于设计失误造成不能满足甲方使用功能，所造成的损失有乙方负责重新设计施工，有此产生的费用和给甲方造成的损失由乙方承担和赔偿”。供电公司请求涌诚公司未按合同约定完成工程量，应从工程款中抵顶漏项部分工程款一节，经原审法院委托专业部门进行鉴定后，可以确认涌诚公司未按合同及竣工图纸完成工程总量核款447，699元。涌诚公司在原审法院不出庭参加诉讼，二审中，未提供足够证据证明其施工的工程没有漏项，故其上诉请求不予支持。涌诚公司提出关于原审违反法定程序问题，经查开庭前三日通知当事人并不违反法律规定，况且涌诚公司以前已经申请过延期审理。本案是涌诚公司于2008年5月20日提起诉讼，供电公司同年6月20日提起反诉的，涌诚公司2008年10月16日撤回起诉，2009年2月17日铁岭市价格认证中心出具鉴定结论，原审法院确定2009年8月7日开庭，2009年9月4日申请延长举证期限，原审法院没有允许，并不违反法律规定。原判事实清楚，适用法律正确。铁岭市中级人民法院作出（2009）铁民一终字第X号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9，775元，由涌诚公司承担。

辽宁省人民检察院抗诉认为，一审中供电公司的反诉请求为，在涌诚公司工程总价款中扣除1071，118元，并将此款与涌诚公司提出欠其工程款及利息的诉讼请求抵消。反诉的事实和理由记载，漏项工程价款为391，838元，质保期内自行维修支付费用23，180元，因涌诚公司未全部完成改造工程施工任务，造成供电公司重复施工，多支付施工费用656，100元。综上，上述三项款项合计(391，838+23，180+656，100)即为供电公司反诉所请求的抵扣款项1071，118元，而且审判卷宗中也未附供电公司增加违约金这项诉讼请求并支付增加部分诉讼费的相关证据。可见，供电公司反诉请求中并不包含违约金这项内容。本案原审法院在供电公司未请求违约金的情况下判决涌诚公司支付违约金77，043元，超出了当事人诉讼请求。

本案再审过程中涌诚公司称，1、原判违反法定程序，适用法律错误，诉讼费分担不均。2、请求再审法院对全案进行再审，撤销原判。供电公司辩称,涌诚公司隐瞒事实，造成检察机关越权作出抗诉决定。双方签订了结算书和竣工验收书，且结算在前验收在后。但后期供电公司发现在完成工程造价之内，有不满足供电公司的地方，并发函给涌诚公司让其处理，但遭到拒绝。供电公司反诉请求的是追究涌诚公司的违约责任，其承担违约责任是有法律依据的。

本院再审认为，供电公司在一审中的反诉请求是确定涌诚公司未完成工程及需要保修等而产生的价款，并以此抵消涌诚公司的本诉请求。一审法院在供电公司未请求涌诚公司承担违约金的情况下，判令被反诉人支付违约金，违反了民事诉讼不告不理的原则，二审法院未予纠正，属适用法律不当。另外，涌诚公司在再审中还请求对全案进行再审，抗诉机关在庭审中表示了认可，涌诚公司的该项请求不违反法律规定。还有，因涌诚公司就本案诉争合同形成的债权，转让给了台商杨启春，杨据此向沈某高新技术开发区人民法院提起诉讼并胜诉。两地法院就同一施工合同的事实作出相互矛盾的认定,判决结果也明显冲突。本院已对沈某高新技术开发区人民法院生效的另一案件提审。综上，由于原审法院审理本案程序违法，为解决同一权利义务关系二诉分审问题，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第(三)项的规定，裁定如下：

一、撤销铁岭市中级人民法院（2009）铁民一终字第X号民事判决及铁岭市X区人民法院（2008）铁银民一初字第X号民事判决；

二、本案指令沈某经济技术开发区人民法院审理。

审判长张云涌

审判员许晓东

代理审判员韩某

二0一一年六月二十三日

书记员刘显辉