申请再审人（一审原告、二审被上诉人）：汪某，男，生于X年X月X日。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：魏某，男，生于X年X月X日。

委托代理人：魏某敏，许昌启法律师事务所律师。

一审第三人：张某乙，男，生于X年X月X日。

申请再审人汪某因与被申请人魏某，一审第三人张某乙合伙纠纷一案，不服我院2003年8月20日作出的（2003）许民三终字第X号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审，河南省高级人民法院（2008）豫法民申字第x号民事裁定，指令我院再审。我院再审后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。申请人汪某，被申请人魏某及委托代理人魏某敏到庭参加了诉讼。第三人张某乙经本院公告合法送达，未到庭参加诉讼，本案按缺席审理，该案现已审理终结。

禹州市法院一审查明：1996年8月1日，原告汪某及其妹汪某梅一方与被告魏某合伙经营禹州市X镇杏山坡联办煤矿，魏某为法定代表人，汪某为副矿长，双方所持煤矿股份各占50％，但盈利按六四分成，即汪某获得40％的盈利，协议签订后，双方开始履行各自的义务，截止1997年3月30日，汪某共向煤矿投资x.83元，由于其它原因，1998年6月6日，汪某梅与魏某签订了一份协议约定自同年７月1日至1999年7月底，分批分期偿还汪某投资款40万元，若按期偿还完毕，汪某与煤矿毫无瓜葛。1999年5月12日，由于约定投资款40万元的还款计划没有履行，汪某和魏某在他人的签订下，双方再次签订了协议，重新约定40万元的投资款，还款日期至1999年12月底，且未偿还完之前，双方1996年签订的合伙协议仍然有效。2000年2月21日，魏某在汪某的同意下将煤矿承包他人经营。汪某和汪某梅为乙方，魏某为甲方，再次签订了协议，约定魏某欠汪某40万元投资款定于2002年６月底还清，同日，汪某梅收魏某现金x元，同年4月24日汪某梅之夫乔国占接收现金x元。2001年11月5日，汪某将魏某，第三人张某乙诉诸原审法院，请求判令被告立即偿还欠款34.5万元及违约金，庭审中，汪某撤回对第三人的起诉并变更诉讼请求，要求魏某返还投资款34.5万元及日万分之四违约金。原审法院另查明，魏某于2000年底将禹州市X镇杏山坡联办煤矿承包给第三人张某乙经营，期限５年，第一年承包款30万元，自第二年起，第三人每年向魏某支付6500吨煤折抵承包款，该院经审理判决：限被告魏某于判决生效后十五日内支付原告款34.5万元违约金6665.40元（自二００二年七月一日至十月一日，以后仍按日万分之二点一计算），共计x.40元。

魏某不服一审判决上诉称：原审判决程序违法，漏列当事人，应追加汪某梅为本案当事人，原判认定的事实不清，判决结果错误，乔国占收取折价七万元煤应属汪某收款这一事实没有认定，请求二审人民法院依法改判或发回重审。

原二审法院查明事实与原判决认定的事实基本一致。

原二审法院认为，汪某退伙时，双方约定返还汪某投资款40万元，魏某应该偿还，在返还x元后，余款34.5万元及违约金魏某也应偿还，乔国占所收原煤之行为与本案不属同一法律关系，原审判决认定的事实及适用法律并无不当，上诉人魏某上诉理由不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款一项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。

申请再审人汪某申请再审称，原审判决认定的基本事实不清，缺乏证据证明；2000年签订的协议不是本人的意思表示，本人既未委托他人代理该事项，事后也未追认，该协议应认定无效；现有新证据即张某乙与魏某签订的承包合同证明2000年的协议无效，还有一审庭审笔录，足以推翻原审判决，请求依法再审改判被错算的违约金48个月零20天，计x元。

被申请人魏某辩称：原审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，2000年协议并非新证据，且该案已经执行终结，请求驳回再审申请，维持原判。

第三人张某乙没有答辩。

经审理查明：再审查明事实与原一、二审查明事实一致。

本院再审认为，2002年2月21日，魏某与汪某梅、汪某签订了欠汪某投资款40万元的协议，并约定同年6月底还清，虽然该协议申请人汪某称不是本人的意思表示，但在签订该协议的同日，魏某给汪某梅现金x元，同年4月24日汪某梅之夫乔国占接收魏某现金x元，表示该协议已经履行了一部分，在汪某诉请中，所诉欠款余额为34.5万元及违约金，这充分表明汪某已对魏某支付的5.5万元的欠款予以认可，因此，原审判决违约金的计算日期并无不当，申请人申诉理由不足，本院不予支持，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条、第一百五十三条一款一项、第一百三十条之规定，判决如下：

维持许昌市中级人民法院（2003）许民三终字第X号、禹州市人民法院（2002）禹经初字第X号民事判决。

本判决为终审判决。

审判长张丽萍

审判员朱雅乐

助理审判员马龙

二0一一年九月十六日

书记员丁盈盈（兼）