上诉人（原审被告）：北京海利瑞电子设备有限公司，住所地：北京市X区X路X号X号楼A座X室。

法定代理人：肖某，该公司董事长。

委托代理人：田永卫、李某某，河南刘田律师事务所律师。

上诉人（原审原告）：北京十方达商贸有限公司，住所地：北京市X区X路X号X室。

法定代表人：赵某乙，该公司总经理。

委托代理人：周某某，该公司法务部部长。

委托代理人：赵某丙，该公司法务部副部长。

被上诉人（原审被告）：北京海利瑞科技有限公司，住所地：北京市X区青云里满庭芳园小区X号楼青云当代大厦七层X室。

法定代表人：肖某，该公司董事长。

委托代理人：田永卫、李某某，河南刘田律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：肖某，男。

委托代理人：田永卫、李某某，河南刘田律师事务所律师。

原审第三人：中平能化集团开封东大化工有限公司。

法定代表人：王某，该公司董事长、总经理。

委托代理人：杨某、张某丁，该公司职员。

上诉人北京海利瑞电子设备有限公司（以下简称海利瑞电子设备公司）、北京十方达商贸有限公司（以下简称十方达公司）与被上诉人北京海利瑞科技有限公司（以下简称海利瑞科技公司）、肖某、原审第三人中平能化集团开封东大化工有限公司（以下简称开封东大公司）技术服务合同纠纷一案，于2010年12月7日向河南省开封市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求：要求海利瑞电子设备公司、海利瑞科技公司、肖某赔偿十方达公司因与海利瑞电子设备公司签订《技术服务协议》所支付的款项x元及造成的经济损失x.97元，拆除有技术缺陷和质量问题的73台“HLR”智能电机专用节电器，并承担诉讼费用。原审法院于2011年6月2日作出（2011）汴民初字第7-X号民事判决。海利瑞电子设备公司、十方达公司不服，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2011年8月17日公开开庭进行了审理。上诉人海利瑞电子设备公司、被上诉人海利瑞科技公司、肖某的共同委托代理人田永卫、李某某、上诉人十方达公司的委托代理人周某某、赵某丙，原审第三人开封东大公司的委托代理人杨某、张某丁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：为完成给开封东大公司做“能源管理合同”节电工程的承诺，十方达公司与海利瑞电子设备公司达成由海利瑞电子设备公司为开封东大公司“能源管理合同”节电工程进行技术服务并由十方达公司承担技术服务费用的合意。海利瑞电子设备公司派工程师至开封东大公司完成节电工程样机安装的能源审计、设备检测和数据采集等工作，于2009年12月11日通过电子邮件方式将《平煤集团开封东大化工有限公司用电系统首期节能改造试装方案报告》送达十方达公司。该试装方案报告显示：为保证下一步能源合同管理项目正常运行，拟先对一台75KW的引风机、一台55KW的循环泵及一台18.5KW的清水泵进行节电项目论证。……以上动力设备平均每天运行24小时，每年运行365天。在节能改造后的效果分析中，预计平均节电率可达到30%左右，所有节能控制设备可确保现在系统的正常、安全运行；……节能控制柜主器件全部为西门子、和川和富士产品。……售后服务承诺：本次节能改造方案的设计、施工方案及产品针对系统的运行情况，并按照报备的我公司企业标准独立设计，投入使用后可使原系统处于优化工作状态，同时某证不对原系统造成任何不良影响。……对产品提供免费18月保修期，产品设计使用寿命为20年，保修期间因产品技术缺陷、设备部件质量、规格不合格等原因造成该设备不能正常使用的，承诺实行产品包某、包某、包某。

2010年1月25日，海利瑞电子设备公司与十方达公司签订了三台样机的购销合同，合同价款x元。根据《首期节能改造试装方案报告》，十方达公司与开封东大公司于2009年12月2日签订了三台样机的《试装协议》。样机试装后，十方达公司、海利瑞电子设备公司与开封东大公司共同对此三台HLR-节电器进行节电测试，并出具三方盖章的测试报告，此三台节电器的节电率分别为40%、29.7%、30.78%。十方达公司分别于2010年1月25日、2010年1月31日向海利瑞电子设备公司、海利瑞科技公司法定代表人肖某私人帐户汇款x元。

海利瑞电子设备公司派工程技术人员对开封东大公司配电系统用电进行了全部能源审计、设备检测和数据采集，于2010年2月8日出具了《平煤集团河南开封东大化工有限公司配电系统节能控制改造方案报告》（以下简称《改造方案》），该报告显示，开封东大公司拟进行节能改造设备共计76台，其中精细分厂新AC发泡剂引风机1台、冷冻车间循环水泵1台、新AC轴流泵1台、供气分厂单级单吸离心泵2台、机修节能供水班45KW深水泵4台、30KW深水泵1台、新氯磺酸分厂鼓风机2台设备无备用机，其它设备均有备用机。动力设备平均每天运行24小时，每年运行365天。在节能改造后效果分析中，预计平均节电率可达25%左右，所有节能控制设备可确保现在系统的正常、安全运行。根据情况分析，该项目总的投资费用清单为（略）元。承诺：本次节能改造方案的设计、施工方案及产品针对系统的运行情况，并按照报备的我公司企业标准独立设计，投入使用后可使原系统处于优化工作状态，同时某证不对原系统造成任何不良影响。“智能节电设备”全部采用质量上乘的元器件，其中主要部件全部采用国外名牌产品。主材料和元器件可以应产品验收要求提供相应合格证书。产品免费保修期为18个月，产品设计使用寿命为20年。在保修期间因产品技术缺陷、设备部件质量、规格不合格等原因造成该设备不能正常使用的，我方承诺实行产品包某、包某、包某。

根据《样机测试报告》及海利瑞电子设备公司的《改造方案》，十方达公司与开封东大公司于2010年5月11日签订了《关于EMC能源管理合同节能降耗改造工程项目能源管理合同》。双方约定：按甲方（开封东大公司）动力设备节能技改的内在条件要求，乙方（十方达公司）进行智能型节电产品设备技术匹配，乙方以2680元/KW的单价成本，总投资731.1040万元，进行节能项目技改投资，并负责为甲方安装、调试。乙方为甲方提供节电改造方案，并出全资购置、安装改造工程所需要的全部节电设备。合作期限4年，甲方将节电器运行4年内节省的电费，以设备租赁的方式按月支付租赁费给乙方。每年双方分成比例为甲方40%、乙方60%。节电设备安装、调试结束后，甲方应积极配合乙方验收，超过10天甲方不派人验收或未提出异议，视为验收合格。合同期内，设备所有权属乙方所有，租赁费连续支付4年后，设备所有权归甲方所有。

双方于当天又签订补充协议一份，约定：一、试装测试平均节电率为30%，设备全部安装运行后，如果实际节电率低于30%按实际节电率计算，合同期甲乙双方可定期抽检，发现问题及时某商解决。二、合同签订安装节电器台数只作为《能源管理合同》签订的统计数，不作为实际安装台数及结算依据。《能源管理合同》签订后可根据实际生产情况等因素，分期分批安装节电器，最后按实际安装台数和功率核算结帐；三、甲方提出，预计在合同期内个别车间因故可能转、停产，造成节电设备的闲置。乙方承诺，一旦出现上述情况，甲方应及时某知乙方，经双方协商，乙方可将节电器安装到可匹配的其他设备上，如果没有，乙方将节电器撤走，同时某止收取该设备节电器的效益分成。四、原合同与本补充协议不一致处，以本协议为准。

2010年5月11日，十方达公司与海利瑞电子设备公司签订了《“HLR”节电设备技术服务协议》，约定：乙方（海利瑞电子设备公司）产品设计应与双方最终用户原动力设备量身定做，精确匹配，不能影响双方最终用户原工艺参数。节电设备安装调试后，确保双方最终用户原有设备安全、正常使用和运行，使双方最终用户原系统处于优化节能工作状态。同时某证不对双方最终用户原用电系统造成任何不良影响。……按乙方提供的设备方案及试装产品实际运行测算总平均节电率为30%，全部节电设备安装施工结束后，实际测算总平均节电率上下误差应不超过5%，与最终用户签订的《能源管理合同》执行期间总平均节电率应保持在稳定状态。……所有节电设备安装施工结束在节电率验收测试时，因乙方原因达不到验收标准，最终用户拒绝验收导致与最终用户签署的《能源管理合同》无法履行，乙方应给予甲方（十方达公司）全额赔偿。赔偿金按甲方已向乙方支付的此项目所有款项及相应利息计算（利息按年利率10%计算，利息起算期从甲方每笔货款支付之日计算到甲方实际收到乙赔偿金之日）。乙方支付全部赔偿金之后，设备由乙方收回。……为甲方“合同能源管理节能改造工程项目”提供的节能设备，全部采用质量上乘的元器件设计生产，其主要部件均采用国外名牌产品。设备安装验收后，乙方对主要材料和元器件向甲方提供相应的合格证书，以备甲方核查。向双方最终用户提供的节能设备使用寿命，在定期维护保养的正常条件下，保证不低于15年。安装竣工后，乙方负责对双方最终用户的相关人员（人数不限）进行专业操作培训，直到熟练掌握。……乙方免费保修时某为4年，保修期内因产品技术缺陷、设备部件质量、规格不合格等原因造成该设备不能正常使用，乙方诺实行产品包某、包某、包某、召回制度，因设备质量原因造成双方最终用户损失，由乙方负责赔偿，乙方承诺对设备的运行情况进行巡检，巡检记录交由双方最终用户备案……。

2010年5月16日，十方达公司与海利瑞电子设备公司签订了《节电产品购销合同》，购买海利瑞电子设备公司“HLR”智能电机专用节电器共计70台，总价款（略）元。约定：产品符合乙方（十方达公司）技术要求，自购买之日起计算保修期为18个月（人为和不可抗力损坏除外）。如保修期内出现质量问题，甲方（海利瑞电子设备公司）负责保换、保修。交货地点：乙方指定地点，运费用甲方承担，中铁快运和航空运费由乙方承担。产品包某符合出厂标准。货物到达乙方后，如发现产品有不合格情况，应立即通知甲方，提出异议的期限为3天（自需方收到货物之日计算）。违约责任按《合同法》执行。合同后附《河南东大化工最终节级设备订购清单（附件）》显示，开封东大公司需要安装节电器的设备中，除精细分厂新AC发泡剂引风机1台、新AC轴流泵1台、供气分厂单级单吸离心泵2台、机修节能供水班45KW深水泵4台、30KW深水泵1台、烧碱分厂循环水泵（新增）2台无备用，其它原有设备均处于一用一备或多用多备状态。

当天双方又签订《东大化工售后服务补充协议》，约定：一、乙方（十方达公司）与开封东大化工有限公司的合同能源管理项目服务周某为四年，按甲方（海利瑞电子设备公司）节能产品售后服务承诺书约定，甲方为开封东大化工有限公司合同能源管理项目节能产品提供18个月的免费维修服务，服务项目和内容按甲方和开封东大化工有限公司签订的《“HLR”节电设备技术服务协议》执行。二、甲方为乙方提供的后30个月售后技术服务为有偿售后服务，甲方为开封东大化工有限公司合同能源管理项目节能产品提供后30个月的产品售后技术服务费用由乙方一次性给甲方支付。三、乙方提供的产品售后技术服务费用按双方签订的节能产品购销合同总金额15%支付，合30个月的售后技术服务总费用为x元，由乙方一次性给甲方支付。四、乙方为甲方支付售后技术服务费用后，开封东大化工有限公司合同能源管理项目节能产品后30年的产品售后技术服务有甲方全权负责，服务项目和内容按甲方和用户签订的《“HLR”节电设备技术服务协议》执行。五、原产品售后服务协议与本补充协议有不一致之处，以本协议为准。

依据该买卖合同及补充协议，十方达公司按照海利瑞电子设备公司提供的汇款路径，分次汇入肖某及海利瑞科技公司、海利瑞电子设备公司帐户内共计人民币x元（含样机费用）。海利瑞电子设备公司分批将“HLR”智能电机专用节电器70台运至开封东大公司，至法庭辩论终结前，该批节电器共安装了42台。

2010年8月1日，开封东大公司出具节电器安装情况说明，显示不能正常运行的8台；2010年8月13日出具烧碱分厂因停产不予使用节电器6台，因技术原因不能使用的节电器在8台；8月23日出具节电率偏低节电器6台；2010年9月8日出具维修通知单显示精细分厂干燥风机安装的75KW节电柜发生电流表摆动故障；2010年9月10日离子膜分厂老化盐精制东泵安装的18.5KW节电柜发生电机不启动故障；2010年9月13日离子膜分厂老化盐配水东泵安装的18.5KW节电柜发生节电器不显示故障；2010年9月14日机修节能分厂4#深水井泵安装的45KW节电柜发生电机不启动故障；2010年9月28日精细分厂干燥风机安装的75KW节电柜发生电流表摆动故障；2010年9月29日精细分厂真空工段安装的1#55KW节电柜发生转速慢、达不到工艺需求故障；2010年9月29日精细分厂真空工段安装的2#55KW节电柜发生转速慢，有时某动不起来故障；2010年10月13日新离子膜分厂314A脱氧淡盐水泵安装的30KW节电柜发生不启动故障；2010年11月1日AC污水站污水泵南泵安装的15KW节电柜出现不启动、不显示数据故障；已检测的二十二台中需要安装“一拖二”节电器的电机明细显示，已检测的22台中有17台电机应当具有“一拖二”功能。2010年11月17日，开封东大公司向原告送达了《关于我公司节电设备安装及试运行中存在问题的通知》，通知十方达公司“……贵方提供的节电设备与我公司动力设备现行实际工况和生产技术要求不匹配，又不具有“一拖二”功能，且从现运行的25台节电设备观察，节电设备故障率又高，致使我公司与贵方签订的《能源管理合同》无法按规定履行……”。

在审理过程中，开封东大公司出具《节电（器）安装使用情况说明》显示：计划安装节电器73台，实际安装42台，因满足不了工艺要求拆除2台，因公司淘汰机器设备拆除6台；因工艺及安全问题有10台停用；运行的24台中，仅有15台可以正常使用，9台运行不健全，主要原因系工艺要求及原设备每天运行时某短，不能达到预期的节电效果。

另查明：1、本案所涉73台节电柜均无“一拖二”功能。2、第三人所要求的目前尚能正常使用的15台节电柜加装“一拖二”功能的意见，经法院主持调解，十方达公司、海利瑞电子设备公司未达成合意。3、第三人中平能化集团开封东大化工有限公司在2010年1月1日之前，该公司名称为平顶山煤业集团开封东大化工有限公司。

原审法院认为，海利瑞电子设备公司接受十方达公司委托，以其节能技术专业知识为开封东大公司解决改良工艺、降低产品成本、节约资源能耗问题，该公司经过事先调查、能源审计、出具方案、安装样机、测试节电率、对全部设备勘某、出具改造方案报告、签订《技术服务协议》、提供节电设备、收取技术服务费用、安装节电柜等一系列行为，与十方达公司形成技术服务合同的事实清楚，证据充分，予以认定。十方达公司与海利瑞电子设备公司签订70台节电器买卖合同是建立在双方经过一系列磋商、勘某、出具方案、安装以及签订了《HLR节电设备技术服务协议》的基础上，2010年5月11日签订的《HLR节电设备技术服务协议》系双方真实意思表示，并与样机安装、整套设备勘某、出具《改造方案》以及签订70台节电柜买卖合同上下衔接，《HLR节电设备技术服务协议》不能被认为是要约邀请，双方签订的关于节电柜的买卖合同不能与《HLR节电设备技术服务协议》分割开来，买卖合同应系总的技术服务合同项下的一个分项，其内容应当受到《改造方案》及《HLR节电设备技术服务协议》内容的制约。对海利瑞电子设备公司认为其与十方达公司之间的仅系买卖合同关系的意见不予采纳。

关于海利瑞电子设备公司认为十方达公司未在3天的异议期内提出异议，说明十方达公司认可了产品的合格的意见，经查，十方达公司系依托海利瑞电子设备公司的技术对开封东大公司进行能源管理改造，双方在买卖合同中约定的3天异议期不应当被认定为是对产品内部质量及节电效果等项指标的异议期间，其应当视为对产品外表、包某等方面进行表面验收所规定的异议期限，因为节电器运到后，应首先进行安装，安装完毕后关于内部质量、节电效果等方面的验收，3天显然不能得出结论。故不能认为十方达公司未在收到货3天内提出异议，该批节电器就算验收合格。对海利瑞电子设备公司该意见不予采纳。

关于海利瑞电子设备公司认为在十方达公司与开封东大公司签订的《能源管理合同》中能源管理节能改造的总投资额是（略）元，而与海利瑞电子设备公司签订的《节电产品购销合同》总价款仅为（略）元（70台），十方达欲以低价购买高价产品的意见，经查，海利瑞电子设备公司在《改造方案》中，关于安装76台节电柜项目总投资费用的报价为（略）元，后在其与十方达公司签订的《节电产品购销合同》中，实际签约了70台，总费用为（略）元，《改造方案》和《节电产品购销合同》上面均盖有海利瑞电子设备公司的印章，应系海利瑞电子设备公司的真实意思表示，可以视为海利瑞电子设备公司为谋求长期合作或其它目的而对该批节电柜作出的让利。至于十方达公司与开封东大公司签订的《能源管理合同》约定的总投资额为多少，与海利瑞电子设备公司无关。对该意见不予采纳。

海利瑞电子设备公司在早期勘某时某明知开封东大公司原有设备中，除少数几台设备无备用机，其它设备均有备用机。在此情况下，仍将73台不具备“一拖二”功能的节电柜发至开封东大公司并进行了部分节电柜的安装，且节电器安装后，多次发生故障，违背了其在《平煤集团开封东大化工有限公司用电系统首期节电改造试装方案报告》、《平煤集团开封东大化工有限公司配电系统节电改造试装方案报告》、《HLR节电设备技术服务协议》中关于“量身定做，精确匹配，不能影响最终用户原工艺参数。节电设备安装调试后，确保最终用户原有设备安全、正常使用和运行，使最终用户原系统处于优化节能状态”的承诺。开封东大公司在使用节电柜后，发现该批节电柜故障率高，原动力设备大部分有备用机而节电柜均无“一拖二”功能、以及有的动力设备每天使用时某并非24小时，而海利瑞电子设备公司在事先勘某采集时某全部设备勘某为每天运行24小时，全年按365天计算的事实。致使开封东大公司于2010年11月17日通知十方达公司“节电设备与现行实际工况和生产技术要求不匹配，又不具有‘一拖二’功能，节电设备故障率又高，致使《能源管理合同》无法按规定履行”。故海利瑞电子设备公司在事先未进行充分能源审计、设备检测、勘某采集的情况下出具了《改造方案》，十方达公司依据该《改造方案》分别与海利瑞电子设备公司签订了《HLR节电设备技术服务协议》、《节电产品购销合同》、与开封东大公司签订《能源管理合同》，但海利瑞电子设备公司违背了其在《改造方案》及《技术服务协议》中的承诺，给十方达公司造成损失，应当依照其在《HLR节电设备技术服务协议》中作出的承诺，对十方达公司承担赔偿责任。

关于海利瑞电子设备公司认为海利瑞科技公司与二公司法人代表肖某与本案无关的意见，经查，与十方达公司进行技术服务合同的主体乃是海利瑞电子设备公司，根据合同的相对性，海利瑞科技公司及二公司法人代表肖某确与本案无关，不应承担任何责任。

关于十方达公司认为海利瑞电子设备公司没有按合同约定对主器件使用国外名牌产品的意见，因不能提供证据证实，且十方达公司未申请对该批节电器的主元器件是否系国外进口产品进行鉴定，对十方达公司该意见不予支持。

另外，十方达公司出示票据证明支出材料费3795元、交通费9848元，而海利瑞电子设备公司对此不予认可，从票据上看，亦不能证明该费用与技术服务合同有关，对该诉求不予支持。鉴于双方均在北京，而第三人在开封，履行该技术服务确需要一定交通费，法院酌定为5000元。

综上，海利瑞电子设备公司提供的“HLR”节电柜不能与开封东大公司的原动力设备相匹配，故障率高、不具备“一拖二”功能、以及将全部设备按每天运行24小时，每年365天计算节电率，造成十方达公司与开封东大公司的《能源管理合同》无法继续履行。开封东大公司要求对15台能够正常运行的节电柜加装“一拖二”功能，但因十方达公司与海利瑞电子设备公司未就加装费用达成合意，故海利瑞电子设备公司应当依其承诺，对其向第三人交付的73台节电柜退货，并返还十方达公司向其支付的服务费x元。依据《中华人民共和国合同法》第十一条、第一百五十三条、第三百二十二条、第三百二十四条、第三百五十六条第二款、第三百六十条、第三百六十一条、第三百六十二条之规定，判决：1、海利瑞电子设备公司返还十方达公司向其支付的费用x元；2、海利瑞电子设备公司赔偿十方达公司交通费5000元；3、海利瑞电子设备公司自行拆除其安装在开封东大公司的73台“HLR”智能电机专用节电器；4、驳回十方达公司的其它诉讼请求。以上一、二、三项，于判决生效后十五日内履行完毕。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费x元，由海利瑞电子公司承担x元、十方达公司承担2566元。

海利瑞电子设备公司上诉称：海利瑞电子设备公司与十方达公司公司签订的是购销合同，而非技术服务合同。双方虽然签订了《“HLR”节电设备技术服务协议》，但对合同价款、履行方式、时某、使用设备的数量等均未约定，双方仍然没有签订正式的技术服务合同。海利瑞电子设备公司按照双方2010年5月16日签订的《节电产品购销合同》向十方达公司发送70台节电设备，十方达公司也依约付款。而在此之前海利瑞电子设备公司起草的《改造方案》只是一种要约邀请，与购销合同无任何联系。购销合同中约定，如发现产品不合格应立即通知海利瑞电子设备公司，提出异议的期限是3天。但十方达公司收货后未提出任何异议。《改造方案》并不是合同的一部分。原判决认定上诉人提供的节电柜不具备“一拖二”功能，但从双方签订的任何合同来看并未上诉人必须提供具有“一拖二”功能的设备。并且第三人开封东大公司提出上诉人的设备故障率高，产品不合格，但没有提交鉴定报告，不能认定上诉人设备不合格。二审庭审中，海利瑞电子设备公司，请求撤销原审判决第一二三项，维持第四项，变更诉讼请求为继续履行合同。对上诉状所列本案一审程序问题未予陈述。

十方达公司对海利瑞电子设备公司的上诉答某称：海利瑞电子设备公司主张该案不是技术服务合同纠纷是错误的，海利瑞电子设备公司、海利瑞科技公司、肖某提供了技术服务，安装了样机，测试了样机，进行了能源审计，出台了改造方案，又签订了技术服务合同，收取了技术服务费用，本案应是技术服务合同纠纷。关于“一拖二”功能，是转换功能元器件，海利瑞电子设备公司承诺24小时某电，一旦节电器出现问题，没有该功能就无法转换。节电器必须装有该转换功能，否则达不到技术合同的承诺。上诉人要求继续履行合同一审中没有提出反诉，不应审理。请求驳回上诉人的请求。

十方达公司上诉称：海利瑞科技公司及肖某共同参与了本案技术服务合同的签订和履行，海利瑞电子设备公司、海利瑞科技公司、肖某应共同承担连带赔偿责任，返还十方达公司向三被上诉人支付的技术服务费用x元。在双方签订的技术服务合同中，三被上诉人承诺节电设备全部采用质量上乘的元器件设计生产，其主要部件均采用国外名牌产品。但三被上诉人未在节能设备中使用国外名牌产品。十方达公司证明本案实际支出费用中材料费3795元、交通费9848元，一审法院却酌定5000元是错误的。一审对十方达公司的实际损失x.97元是十方达公司支付给三被上诉人的x元款项的利息，应予赔偿。请求二审法院依法改判。

海利瑞电子设备公司、海利瑞科技公司、肖某答某称：海利瑞科技公司与肖某未与十方达公司签订合同，肖某收货款的行为是职务行为，不应承担合同责任。

东大公司未予陈述意见。

根据各方当事人上诉、答某、陈述情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点如下：本案是否为技术服务合同纠纷，海利瑞电子设备公司、海利瑞科技公司、肖某是否违约而承担民事责任。对海利瑞电子设备公司要求继续履行合同的请求，因该诉求该公司在一审中并未提出，二审对该请求不予审理。

本院经审理，对原审判决查明的事实予以确认。二审中十方达公司提交了海利瑞电子设备公司的宣传手册，认为该手册中中售后服务承诺书中载明，该公司全部采用优质元器件，工作流程包某采集数据、制定方案、调试，海利瑞电子设备公司是技术服务。海利瑞电子设备公司质证认为该宣传册不是针对十方达公司作出的承诺，没有承诺的效力。本院认为，十方达公司二审中提交的海利瑞电子设备公司的宣传册与本案纠纷没有直接联系，不能作为本案认定事实的证据。根据一审双方提交的证据，另查明，海利瑞电子设备公司在《改造方案》中对开封东大公司需要安装节电设备列出清单，并针对各类不同设备的工作原理提出了不同的改造方案，提出了具体的施工方案并承诺节电设备达到质量要求等。海利瑞电子设备公司与十方达公司签订的购销合同中未明确各项节电器的技术指标。在节电设备安装至开封东大公司后，2010年8月开始出现故障，海利瑞电子设备公司派出工程师到开封东大公司进行维修，2010年10月23日海利瑞电子设备公司对十方达公司出具了《关于东大化工已安装42台设备使用情况的回复》，回复中对出现故障或不能运行的节电器进行了技术分析：一部分节电器若不进行技术控制改造则不能满足开封东大公司现有系统的技术标准，需要增加改造费用，一部分是因为节电效果未达到应有的节电效果，一部分需要先拆除下来，看能否开封东大公司其他设备还能够使用，还有一部分节电器需要安装更先进的节电装置。

本院认为：《合同法》第三百五十六条规定：技术服务合同是指当事人一方以技术知识为另一方解决特定技术问题所订立的合同。同时，法律规定的合同有书面、口头和其它形式。认定本案纠纷的性质应以双方在合同履行过程中的行为来确定。十方达公司与开封东大公司签订《能源管理合同》后，十方达公司针对《能源管理合同》中的节电工程与海利瑞电子设备公司进行约定，由海利瑞电子设备公司委派工程师到东大公司安装样机并进行设备检测和数据采集，之后海利瑞电子设备公司出具了《改造方案》，同时某十方达公司签订了《“HLR”节电设备技术服务协议》。并于2010年5月16日签订了《东大化工售后服务补充协议》和购销合同，从以上过程来看，海利瑞电子设备公司对开封东大公司的节电工程从方案制定、数据采集、出具改造方案均进行了参与，因此，海利瑞电子设备公司是以节电技术为开封东大公司解决设备节电的问题，购销合同是在整体节电技术方案确定后由海利瑞电子设备公司提供节电设备而签订的，是海利瑞电子设备公司为十方达公司提供技术服务的一部分。本案应为技术服务合同纠纷，海利瑞电子设备公司应以技术服务合同的约定完成服务项目，解决技术问题，保证工作质量。海利瑞电子设备公司上诉称本案是购销合同纠纷的理由不能成立。

海利瑞电子设备公司在开封东大公司完成节电工程样机的能源审计、数据采集而于2009年12月1日向十方达公司出具《平煤集团开封东大化工有限公司用电系统首期节能改造试装方案报告》开始，到2010年1月25日与十方达公司签订的三台样机购销合同，海利瑞电子设备公司又对样机进行测试并出具测试报告，并于2010年2月8日对开封东大公司需要改造设备出具了更详细的《改造方案》，而在此基础之上，海利瑞电子设备公司于2010年5月11日与十方达签订的《技术服务协议》又进一步明确了达到平均节电率为30%等各项指标的承诺。通过以上样机安装、设备检测、数据收集等各项工作后，海利瑞电子设备公司对开封东大公司的设备需要安装何种型号的节电器，是否需要“一拖二”功能，自己提供的节电器的元器件质量能否符合东大公司的设备要求，能否达到所承诺的节电效果应当是明知的。因此，虽然在与十方达公司2010年5月16日签订的《节电产品购销合同》未明确节电器所应达到的质量标准，但海利瑞电子设备公司应当履行其在节电工程各阶段所做出的承诺。开封东大公司实际使用海利瑞电子设备公司提供的节电器过程中，节电器确实存在故障率高、节电达不到预期效果甚至不能运行的现象，海利瑞电子设备公司应当按照与十方达公司承诺的约定继续提供技术服务以达到所约定的节电效果。而海利瑞电子设备公司提出的设备需要安装更先进的技术装置和需要进一步技术改造的理由不仅超出了海利瑞电子设备公司与十方达公司所约定的技术服务内容，所需要的各项费用也超出了之前所达成的约定。海利瑞电子设备公司作为技术受托方不能达到所承诺的节电效果，也未能解决因其提供节电器质量所引起的技术问题，应当承担相应的违约责任，因海利瑞电子设备公司的违约行为致使技术服务协议不能完全履行，不能达到合同目的，海利瑞电子设备公司与十方达公司签订一系列协议均应解除。海利瑞电子设备公司应返还所收到的款项，将其安装在开封东大公司的节电产品拆除。海利瑞电子设备公司上诉称未违约，不应赔偿的理由不能成立，本院不予支持。

关于赔偿问题。在赔偿主体上，本案的技术服务合同中技术委托方为十方达公司，受托方为海利瑞电子设备公司，海利瑞电子设备公司是合同相对方。至于十方达公司将款项分汇至海利瑞电子设备公司、海利瑞科技公司、肖某的行为均不影响合同民事责任主体的确定，海利瑞电子设备公司违反合同约定，应承担民事责任，海利瑞科技公司、肖某并非合同主体，不应当承担民事赔偿责任。十方达公司上诉称海利瑞科技公司、肖某也应共同承担赔偿责任的理由不能立，本院不予支持。十方达公司向法院提交了本案实际支出费用中材料费3795元、交通费9848元，因在各种票据上未明确载明是否属于本案支出，一审法院结合案件实际情况酌定5000元并无不妥。至于十方达公司已支付货款的利息损失，因双方在协议中未进行该项约定，且考虑到海利瑞电子设备公司提供的节电器也由开封东大公司实际使用了少部分，因此综合本案的实际因素，对十方达公司该项损失本院不予支持。

综上，海利瑞电子设备公司、十方达公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费x元，由北京海利瑞电子设备有限公司负担6283元，由北京十方达商贸有限公司负担6283元。

本判决为终审判决。

审判长傅印杰

代理审判员焦新慧

代理审判员赵某乙斌

二0一一年十月十三日

书记员梁培栋