重庆市第五中级人民法院

刑事判决书

（2011）渝五中法刑终字第X号

原公诉机关重庆市X区人民检察院。

上诉人（原审被告人）杨某，男。

辩护人刘某丙、刘某丁，重庆红岩律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）蒋某，女。

辩护人唐某某，重庆星全律师事务所律师。

原审被告人邓某，男。

上列三名被告人均因涉嫌犯诈骗罪于2010年3月15日被捉获，次日被刑事拘留，2010年4月23日被逮捕，现均押于某庆市X区看守所。

原审被告人魏某，女。原审被告人苏某，男。原审被告人凌波兰，女。原审被告人谢彩芸，女。原审被告人黄垒，男。原审被告人唐某波，男。原审被告人闫宪法，男。原审被告人陈某波，男。

上列八名被告人均因涉嫌犯诈骗罪于2010年3月15日被捉获，次日被刑事拘留，2010年4月23日被逮捕，2011年1月30日被取保候审。

重庆市X区人民法院审理重庆市X区人民检察院指控被告人杨某、邓某、蒋某、魏某、苏某、凌波兰、谢彩芸、黄垒、唐某波、闫宪法、陈某波犯诈骗罪一案，于2011年1月30日作出（2010）中区刑初字第X号刑事判决。上诉人杨某、蒋某对判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人并听取了辩护人的辩护意见后认为，本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原判认定：被告人杨某于2008年至2010年3月期间，伙同他人在本市X区较场口、两路口地区，招聘人员，以虚构的四方投资公司、益邦信托公司、鹏程私募公司等名义，通过电话、手机短信联系股市投资者，以虚夸“公司”实力，冒充国际知名股票分析师，以提供股票内幕信息，承诺高收益的手段，诱使投资者将资金某会费、合作费等名义汇入其掌握的账户中。被告人邓某于2008年8月份起先后担任业务组长、公司经理，2009年6月起以“公司”纯利的25%参与分成，被告人蒋某于2009年12月担任业务组长，负责管理被告人魏某、苏某、凌波兰、谢彩芸、黄垒、唐某波、闫宪法、陈某波的业务工作。被告人魏某、苏某、凌波兰、谢彩芸、黄垒、唐某波、闫宪法、陈某波先后于2008年至2010年3月期间担任业务员。被告人杨某主要负责公司的运作、财务管理及冒充老师，被告人邓某任经理后主要负责管理被告人蒋某一组及冒充老师；组长负责管理业务员的具体业务，并充当老师助理、行政部主管，核实客户资料，进一步包装老师及告知客户汇款账户，领取的报酬是底薪加提成（按照所分管的全体组员的月全部业绩的一定比例提成），组员具体负责直接联系投资者，虚夸“公司”实力，包装推荐老师，引诱投资者与公司合作及要求客户向公司汇款，领取的报酬是底薪加当月所完成的业绩的一定比例提成。

其中，被告人魏某以上述手段于2009年12月19日、25日、30日、2010年1月6日、8日骗取被害人周某某人民币1900元、人民币6800元、人民币6000元、人民币x元、人民币x元，小计人民币x元；于2010年1月13日、18日、19日、22日骗取被害人孙某人民币1000元、人民币2000元、人民币9800元、人民币x元，小计人民币x元；于2010年1月份分两次骗取被害人李某庚小计人民币x元，被告人魏某诈骗的金某总计人民币x元。

被告人苏某以上述手段于2010年1月18日、20日、21日、29日骗取被害人刘某壬人民币1900元、人民币x元、人民币x元、人民币x元，小计人民币x元；于2009年12月初分三次骗取被害人张某辛人民币5000元、人民币1800元、人民币1000元，小计人民币7800元，被告人苏某诈骗的金某总计人民币x元。

被告人凌波兰以上述手段于2009年12月初、12月14日、27日、28日、29日骗取被害人于某某人民币2800元、人民币8800元、人民币2400元、人民币2000元、人民币6000元，小计人民币x元；于2009年11月26日、12月15日、16日骗取被害人潘某某人民币400元、人民币1000元、人民币5000元，小计人民币6400元，被告人凌波兰诈骗的金某总计人民币x元。

被告人谢彩芸以上述手段于2010年1月10日、2010年1月14日骗取被害人陈某某人民币1800元、人民币5000元，小计人民币6800元；于2009年12月份骗取被害人沈某某人民币5800元，被告人谢彩芸诈骗的金某总计人民币x元。

被告人黄垒以上述手段于2010年1月14日骗取被害人李某癸人民币1000元；于2010年1月19日、21日骗取被害人靳某某人民币2800元、人民币6000元，小计人民币8800元；于2009年8月骗取被害人许某某人民币1500元，被告人黄垒诈骗的金某总计人民币x元。

被告人唐某波以上述手段于2008年7月22日骗取被害人何某某人民币5000元；于2008年7月23日、30日骗取被害人盖某某人民币3000元、人民币2000元，小计人民币5000元，被告人唐某波诈骗的金某总计人民币x元。

被告人闫宪法以上述手段于2009年6月19日骗取被害人李某戊人民币4000元、于2009年11月18日骗取被害人张某己人民币1000元，被告人闫宪法诈骗的金某总计人民币5000元。

被告人陈某波以上述手段分别于2009年11月25日、2009年12月11日骗取被害人金某某人民币500元、人民币5300元，小计人民币5800元；于2010年1月5日骗取刘某成人民币1000元。被告人陈某波诈骗的金某总计人民币6800元。

公安机关经侦查于2010年3月15日在本市X区较场口恒通云鼎大厦B座14－7被告人杨某虚构的公司所在地，将上述11名被告人全部捉获。

庭审中，被告人魏某、苏某、凌波兰、谢彩芸、闫宪法的亲属分别为其退出赃款人民币x元、人民币5000元、人民币x元、人民币x元、人民币5000元。

上述事实，有公诉机关举示、并经庭审质证某下列证某予以证某：扣押物品清单、汇款凭证、交易明细、客户资料表、客户回访记录表及指认照片、房屋租赁合同、培训资料、工作记录本、小组周某绩表、情况说明、证某、重庆市工商行政管理局档案信息服务中心出具的查询结果、到案经过材料、被害人李某戊、张某己、何某某、盖某某、许某某、孙某、李某庚、金某某、张某辛、周某某、潘某某、刘某壬、陈某某、李某癸、靳某某、刘某某、于某某、沈某某的陈述及11名被告人的供述和辩解等证某。

原审法院认为，被告人杨某、邓某、蒋某、魏某、苏某、凌波兰、谢彩芸、黄垒、唐某波、闫宪法、陈某波目无国法，相互伙同，以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的手段，骗取他人钱财，其中被告人杨某、邓某的诈骗金某为人民币x元，被告人蒋某的诈骗金某为人民币x元，数额特别巨大；被告人魏某的诈骗金某为人民币x元，被告人苏某的诈骗金某为人民币x元，数额巨大；被告人凌波兰的诈骗金某为人民币x元，被告人谢彩芸的诈骗金某为人民币x元，被告人黄垒的诈骗金某为人民币x元，被告人唐某波的诈骗金某为人民币x元，被告人闫宪法的诈骗金某为人民币5000元，被告人陈某波的诈骗金某为人民币6800元，数额较大，其行为均已构成诈骗罪，依法应予惩处。被告人杨某、邓某组织、指挥犯罪活动，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照所参与的或组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人蒋某、魏某、苏某、凌波兰、谢彩芸、黄垒、唐某波、闫宪法、陈某波在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以从轻或减轻处罚。综上，根据各被告人在共同犯罪中的地位、作用、犯罪金某、退赃情况等，对各被告人分别量刑，并依法对被告人魏某、苏某、凌波兰、谢彩芸、黄垒、唐某波、闫宪法、陈某波适用缓刑。为严肃国家法律，维护社会治安管理秩序，保护公民财产不受侵害，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十某条、第四十某条、第七十某条、第七十某条第二、三款、第二十某条第一款、第二十某条、第二十某条、第五十某条、第五十某条、第六十某条之规定，判决：被告人杨某犯诈骗罪，判处有期徒刑十某年，并处罚金某民币x元；被告人邓某犯诈骗罪，判处有期徒刑十某，并处罚金某民币x元；被告人蒋某犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金某民币x元；被告人魏某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金某民币x元；被告苏某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金某民币x元；被告人凌波兰犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金某民币8000元；被告人谢彩芸犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金某民币5000元；被告人黄垒犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金某民币5000元；被告人唐某波犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金某民币5000元；被告人闫宪法犯诈骗罪，判处有期徒刑十某个月，缓刑一年，并处罚金某民币3000元；被告人陈某波犯诈骗罪，判处有期徒刑十某个月，缓刑一年，并处罚金某民币3000元；对被告人杨某、邓某、蒋某、苏某、黄垒、唐某波、陈某波的违法所得继续予以追缴，以发还被害人。

上诉人杨某对原审法院认定的事实和证某无异议，但提出本案应是单位犯罪，其行为应当构成非法经营罪或合同诈骗罪，一审法院量刑过重的上诉意见；其辩护人提出由于某骗犯罪数额有了新的法律规定，请求二审依法改判。

上诉人蒋某提出一审法院认定的诈骗金某有误且量刑过重；其辩护人提出由于某骗犯罪数额有了新的法律规定，请求二审依法改判。

经二审审理查明的事实和证某与一审相同。二审审理过程中，二上诉人均未提供新的证某，故本院对一审法院认定的事实和证某予以确认。

本院认为，上诉人杨某、蒋某、原审被告人邓某、魏某、苏某、凌波兰、谢彩芸、黄垒、唐某波、闫宪法、陈某波以非法占有为目的，共同采取虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取他人钱财，其中杨某、邓某的诈骗金某为人民币x元，蒋某的诈骗金某为人民币x元，魏某的诈骗金某为人民币x元，苏某的诈骗金某为人民币x元，数额巨大；凌波兰的诈骗金某为人民币x元，谢彩芸的诈骗金某为人民币x元，黄垒的诈骗金某为人民币x元，唐某波的诈骗金某为人民币x元，闫宪法的诈骗金某为人民币5000元，陈某波的诈骗金某为人民币6800元，数额较大，其行为均已构成诈骗罪，依法应予惩处。被告人杨某、邓某在犯罪过程中组织、指挥全部犯罪活动，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的或组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人蒋某、魏某、苏某、凌波兰、谢彩芸、黄垒、唐某波、闫宪法、陈某波在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。对于某某提出本案应是单位犯罪的辩解意见，经查，杨某等人为实施违法犯罪活动而设立公司，且公司设立后以实施犯罪行为为主要活动，依照相关法律规定，应按照自然人犯罪定罪处罚，故对该辩解意见不予采纳。对于某某提出其行为应当构成非法经营罪或合同诈骗罪的辩解意见，本院认为，杨某伙同他人以非法占有为目的，以虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取他人财物，侵犯了他人的财产所有权，其行为符合诈骗罪的法律构成要件，故对该辩解意见不予采纳。对于某某提出一审法院认定的诈骗金某有误的辩解意见，经查，关于某某有异议的部分犯罪数额的犯罪事实，同案人凌波兰、陈某波的供述及被害人的陈述均能证某蒋某是参与了该犯罪行为的，且有客户资料表或汇款凭证、交易明细相印证。同时，上诉人蒋某在二审中亦未提供新的证某来证某，故该辩解意见不能成立，依法不予采纳。对于某诉人杨某、蒋某的辩护人提出由于某骗犯罪数额有了新的法律规定、请求二审依法改判的辩护意见，符合法律的规定，依法予以采纳。

综上，原审判决认定事实清楚，证某确实充分，审判程序合法，但根据二审审理期间发生法律效力的最高人民法院、最高人民检察院《关于某理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，对上诉人杨某、蒋某、原审被告人邓某的刑期，依法应予以改判。为此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十某条、第二十某条第一款、第二十某条、第二十某条、第四十某条、第五十某条、第五十某条、第七十某条、第七十某条第二、三款、第六十某条、最高人民法院、最高人民检察院《关于某理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十某条第(一)、（二）项之规定，判决如下：

一、维持重庆市X区人民法院（2010）中区刑初字第X号刑事判决中第四、五、六、七、八、九、十、十某、十某项，及第一、二、三项中对被告人杨某、邓某、蒋某犯诈骗罪的定罪部分；

二、撤销重庆市X区人民法院（2010）中区刑初字第X号刑事判决中第一、二、三项中对被告人杨某、邓某、蒋某犯诈骗罪的量刑部分；

三、上诉人（原审被告人）杨某犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金某民币x元；

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年3月15日起至2017年3月14日止）。

四、原审被告人邓某犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金某民币x元；

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年3月15日起至2016年9月14日止）。

五、上诉人（原审被告人）蒋某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金某民币x元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年3月15日起至2013年9月14日止）。

本判决为终审判决。

审判长刘某红

审判员兰建恒

代理审判员张应洪

二O一一年十某八日

书记员彭芳芳