重庆市第五中级人民法院
刑事判决书
（2011）渝五中法刑终字第X号
原公诉机关重庆市X区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某乙，男，汉族，初中文化，。2010年7月23日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年8月27日被逮捕。现羁押于重庆市X区看守所。
辩护人段某某，重庆智豪律师事务所律师。
原审被告人张某丙，女，汉族，初中文化。2011年1月14日因犯故意伤害罪被重庆市X区人民法院判处有期徒刑三年。2010年7月23日因犯非法经营罪被刑事拘留，同年8月27日被逮捕。现羁押于重庆市X区看守所。
原审被告人彭某，男，汉族，小学文化。2010年7月23日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年8月27日被逮捕。
原审被告人陶某，男，汉族，初中文化，住（略）。2010年7月23日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年8月27日被逮捕。
重庆市X区人民法院审理重庆市X区人民检察院指控原审被告人张某乙、张某丙、彭某、陶某犯非法经营罪一案，于2011年6月10日作出（2011）巴刑初字第X号刑事判决。原审被告人张某乙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，重庆市人民检察院第五分院指派检察员张某出庭履行职务，上诉人（原审被告人）张某乙及其辩护人段某某、原审被告人张某丙、彭某、陶某到庭参加诉讼。现已审理终结。
重庆市X区人民法院认定，2009年11月以来，被告人张某乙伙同张某丙、彭某、陶某在无烟草专卖品批发、零售许可证的情况下，在重庆市X区进行非法销售假冒伪劣烟草制品。
2010年7月23日，被告人张某乙、张某丙、彭某、陶某再次进行非法销售活动时被公安机关抓获，现场搜缴“玉溪”、“云烟”、“天子”等高档次烟草制品。经重庆市烟草质量监督监测站鉴定，查获被告人的所有烟草制品均为假冒注册商标的伪劣卷烟。查获的假冒伪劣卷烟如下：
1.在被告人彭某车上查获未销售的软包黄“天子”90条，市场单价500元/条，价值4.5万元。
2.在被告人陶某车上查获未销售的软包“玉溪”200条，市场单价220元/条，价值4.4万元；软包珍品“云烟”100条，市场单价220元/条，价值2.2万元。
3.在黄桷坪火车货运站查获未销售的软包“玉溪”50条，市场单价220元/条，价值1.1万元；硬包“中华”20条，市场单价450元/条，价值9000元；软包黄“天子”100条，市场单价500元/条，价值5万元；软包“玉溪”10条，市场单价450元/条，价值4500元。
4.查获已销售给下家尹某某硬包“和谐玉溪”3条，销售单价150元/条，价值450元；硬包“芙蓉王”（黑）9.9条，销售单价100元/条，价值990元；硬包“中华”26条，销售单价150元/条，价值3900元；软包珍品“云烟”49条，销售单价100元/条，价值4900元；软包“玉溪”31.9条，销售单价100元/条，价值3190元；软包“苏烟”5.8条，销售单价130元/条，价值754元；软包黄“天子”65.4条，销售单价150元/条，价值9810元；硬包“芙蓉王”（黄）14.6条，销售单价100元/条，价值1460元；硬包“云烟”8条，销售单价150元/条，价值1200元；软包“中华”13条，销售单价150元/条，价值1950元；总计价值2.8604万元。
5.查获其已经销售给下家聂红涛硬包蓝盖“芙蓉王”5条，销售单价65元/条，价值325元；硬包“芙蓉王”2.4条，销售单价65元/条，价值156元；软包黄“天子”10条，销售单价110元/条，价值1100元；软包珍品“云烟”2条，销售单价90元/条，价值180元；硬包“中华”5条，销售单价110元/条，价值550元；软包“中华”0.8条，销售单价110元/条，价值88元；软包“玉溪”5条，销售单价90元/条，价值450元；总计价值2849元。
6.查获已销售给下家郭某软包“苏烟”3条，销售单价80元/条，价值240元；软包“玉溪”1条，销售单价80元/条，价值80元；软包“中华”1条，销售单价100元/条，价值100元；硬包“芙蓉王”3.8条，销售单价65元/条，价值247元；总计价值667元。
7.查获已销售给下家易某软包“玉溪”3条，销售单价80元/条，价值240元；软包珍品“云烟”2条，销售单价80元/条，价值160元；总计价值400元。
被告人销售的所有假冒伪劣烟草制品价值21.802万元。
被告人张某乙违法所得3.2万元，被告人张某丙违法所得8000元，被告人彭某违法所得550元，被告人陶某违法所得550元。
认定上述事实的证据有：扣押物品清单、核某、证明、物流公司货运单、汽车出门条、情况说明、抓获经过、鉴别检验报告、证人聂红涛、周某、刘某某、陈某丁、尹某某、魏某某、江某某、贺某某、郭某、易某、梁某某、陈某戊、白某某、罗某某等人的证言、被告人张某乙、张某丙、彭某、陶某的供述等。
重庆市X区人民法院认为，被告人张某乙、张某丙、彭某、陶某违法国家烟草专卖管理法规，无烟草专卖批发、零售许可证，非法销售假冒伪劣烟草制品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。在共同犯罪中，被告人张某乙起主要作用，系主犯；被告人张某丙、彭某、陶某起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人张某丙在判决宣告后，刑罚执行完毕以前，发现有其他罪行没有判决，应数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十六条、第二十七、第六十七条第三款、第六十九条、第七十条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人张某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金6万元，追缴违法所得3.2万元；二、被告人张某丙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金1.5万元，追缴违法所得8000元；前罪因犯故意伤害罪被判处有期徒刑三年，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年零八个月，并处罚金1.5万元，追缴违法所得赃款8000元；三、被告人彭某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金2000元，追缴违法所得550元；四、被告人陶某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金2000元，追缴违法所得550元。五、本案查获扣押的假香烟予以没收。
原审被告人张某乙上诉提出，原判认定其非法经营的数额有误，他经营的是假烟，不能将被公安机关查获的假烟按真烟的价格计算。
张某乙的辩护人提出，一审法院将被公安机关查获的伪劣卷烟按真烟价格计算，属于认定事实错误，导致量刑不当。张某乙认罪态度好，归案后如实供述其犯罪事实，并供述了公安机关未掌握的存放在黄桷坪火车货运站的伪劣卷烟；在一审审理期间，张某乙退出了违法所得赃款3万元和缴纳了罚金6万元，其家属也表示愿意代张某乙退出尚未退出的违法所得2000元；张某乙无犯罪前科，家庭困难，对其适用缓刑，没有再犯罪的危险，对所居住的社区不会有重大不良影响，请求二审法院对张某乙从轻处罚并适用缓刑。
重庆市人民检察院第五分院出庭履行职务的检察员认为，原审判决认定张某乙犯非法经营罪的事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当，张某乙的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，建议本院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，2009年11月，上诉人张某乙在无烟草专卖品批发、零售许可证的情况下，在重庆非法经营伪劣卷烟。并先后让张某丙、彭某、陶某帮助其运送卷烟。
2010年7月23日，上诉人张某乙、原审被告人张某丙、彭某、陶某被公安机关抓获。现场搜缴“玉溪”、“云烟”、“天子”等高档次烟草制品。经重庆市烟草质量监督监测站鉴定，查获的所有烟草制品均为假冒注册商标的伪劣卷烟。查获的假冒伪劣卷烟如下：
1.在原审被告人彭某车上查获：软包黄“天子”90条，张某乙销售单价130元/条，价值1.17万元。
2.在陶某车上查获：软包“玉溪”200条，张某乙销售单价87.5元/条，价值1.75万元；软包珍品“云烟”100条，张某乙销售单价90元/条，价值9000元。
3.在黄桷坪火车货运站查获：软包“玉溪”60条，张某乙销售单价87.5元/条，价值5250元；硬包“中华”20条，张某乙销售单价130元/条，价值2600元；软包黄“天子”100条，张某乙销售单价130元/条，价值1.3万元。
4.在张某乙已销售的下家尹某某处查获：硬包和谐“玉溪”3条，张某乙销售单价150元/条，价值450元；硬包“芙蓉王”（黑）9.9条，张某乙销售单价100元/条，价值990元；硬包“中华”26条，张某乙销售单价150元/条，价值3900元；软包珍品“云烟”49条，张某乙销售单价100元/条，价值4900元；软包“玉溪”31.9条，销售单价100元/条，价值3190元；软包“苏烟”5.8条，张某乙销售单价130元/条，价值754元；软包黄“天子”65.4条，张某乙销售单价150元/条，价值9810元；硬包“芙蓉王”（黄）14.6条，张某乙销售单价100元/条，价值1460元；硬包“云烟”8条，张某乙销售单价150元/条，价值1200元；软包“中华”13条，张某乙销售单价150元/条，价值1950元；总计价值2.8604万元。
5.在张某乙已销售的下家聂红涛处查获：硬包蓝盖“芙蓉王”5条，张某乙销售单价65元/条，价值325元；硬包“芙蓉王”2.4条，张某乙销售单价65元/条，价值156元；软包黄“天子”10条，张某乙销售单价110元/条，价值1100元；软包珍品“云烟”2条，张某乙销售单价90元/条，价值180元；硬包“中华”5条，张某乙销售单价110元/条，价值550元；软包“中华”0.8条，张某乙销售单价110元/条，价值88元；软包“玉溪”5条，张某乙销售单价90元/条，价值450元；总计价值2849元。
6.在张某乙已销售的下家郭某处查获：软包“苏烟”3条，张某乙销售单价80元/条，价值240元；软包“玉溪”1条，张某乙销售单价80元，价值80元；软包“中华”1条，张某乙销售单价100元/条，价值100元；硬包“芙蓉王”3.8条，张某乙销售单价65元/条，价值247元；总计价值667元。
7.在张某乙已销售的下家易某处查获：软包“玉溪”3条，张某乙销售单价80元/条，价值240元；软包珍品“云烟”2条，张某乙销售单价80元/条，价值160元；总计价值400元。
张某乙销售的所有假冒伪劣烟草制品共计价值8.372万元。张某乙违法所得3.2万元，张某丙违法所得8000元，彭某违法所得550元，陶某违法所得550元。
认定上述事实的证据，均经一审庭审举证、质证，在本院审理中上诉人张某乙及其辩护人对非法经营事实未提交新的证据，本院对一审判决所列证据予以确认。
本院认为，上诉人张某乙、原审被告人张某丙、彭某、陶某违反国家烟草专卖法规，无烟草专卖批发、零售许可证，非法销售烟草专卖制品，且系伪劣烟草制品，扰乱市场秩序，非法经营数额达8万余元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。在共同犯罪中，张某乙起主要作用，系主犯；张某丙、彭某、陶某起次要作用，系从犯，依法可从轻处罚。张某丙在判决宣告后，刑罚执行完毕以前，发现有其他罪行没有判决，应数罪并罚。依照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，非法经营烟草专卖品，能够查清销售价格或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额，无法查清销售或者购买价格的，有品牌的按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。上诉人张某乙非法经营的卷烟，根据尹某某、聂红涛、郭某、易某陈述的价格，证明软包“黄天子”张某乙的销售单价是每条150元至110元、软包“玉溪”张某乙的销售单价是每条100元至80元、硬“中华”张某乙的销售价是每条150元至110元、软包珍品“云烟”张某乙的销售单价是每条90元。尹某某、聂红涛、郭某、易某陈述的该四种卷烟的价格可以认定为这四种卷烟的销售价格，故公安机关查获的该四种卷烟的销售价格应按尹某某、聂红涛、郭某、易某陈述的该四种卷烟的价格的平均价格计算。即：软包黄“天子”、硬“中华”每条单价130元、软包“玉溪”每条单价87.5元、软包珍品“云烟”销售单价90元。原审判决对查获的该四种卷烟的价格均以同品牌真烟的市场价格计算与法律规定不符，应予纠正。张某乙非法经营数额应为8.372万元，原判认定张某乙非法经营数额21.802万元不当，导致对张某乙、张某丙量刑不当，本院予以纠正。上诉人张某乙及其辩护人关于原判认定张某乙非法经营数额有误的上诉理由及辩护意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项、第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十条、第五十二条、第五十三条、第四十七条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持重庆市X区人民法院（2011）巴刑初字第X号刑事判决第（三）项、第（四）项。即：被告人彭某犯非法经营罪判处有期徒刑一年，并处罚金2000元，追缴违法所得550元；被告人陶某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金2000元，追缴违法所得550元。
二、撤销重庆市X区人民法院（2011）巴刑初字第X号刑事判决第（一）项、第（二）项、第（五）项。即：被告人张某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金6万元，追缴违法所得3.2万元；被告人张某丙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金1.5万元，追缴违法所得8000元。前罪因犯故意伤害罪，被判处有期徒刑三年，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年零八个月，并处罚金1.5万元，追缴违法所得8000元；本案所查获扣押的假香烟予以没收。
三、上诉人(原审被告人)张某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金5万元，追缴违法所得3.2万元。
(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即自2010年7月23日起至2012年7月22日止)。
四、原审被告人张某丙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金1万元，追缴违法所得8000元。前罪因犯故意伤害罪，被判处有期徒刑三年，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年零六个月，并处罚金1万元，追缴违法所得8000元。
(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即自2010年7月23日起至2014年1月22日止)。
五、扣押的假冒伪劣卷烟予以没收。
本判决为终审判决。
审判长卢俊莲
审判员蒋学武
代理审判员余勇
二0一一年十一月十四日
书记员刘某庆
