抗诉机关：咸阳市人民检察院。

申诉人（原审被告）刘某，男，汉族，河南省偃师市人。

委托代理人苗俊杰，陕西咸通律师事务所律师。

被申诉人（原审原告）杨某，女，汉族，陕西省陇县人，。

委托代理人华某某，女，汉族，大学文化程度，咸阳市人。

刘某因与杨某离婚纠纷一案，不服咸阳市X区人民法院2011年3月2日作出的（2011）咸渭民初字第x号民事判决书，向检察机关提出抗诉申请。咸阳市人民检察院于2011年6月1日作出咸检民抗［2011］X号民事抗诉书，以原审认定事实不清，适用法律错误为由向本院提出抗诉。本院作出（2011）咸民抗字第x号民事裁定书，对本案的财产部分进行再审。本院后依法组成合议庭对本案进行了审理，申诉人刘某及其律师苗俊杰、被申诉人杨某的委托代理人华某某到庭参加了诉讼，检察机关指派王宁海、田提歌出庭履行职务，本案现已审理终结。

2010年12月，杨某将刘某起诉至渭城区人民法院，要求法院判令：1、原告与被告离婚。2、女儿刘某雨由刘某抚养，从判决之日起杨某每月给付抚养费300元整，并承担每年保险费的一半直到孩子十八周岁，杨某有探视孩子的权利。3、夫妻财产位于新苑小区的商品房一套，价值15万元，平均分割，原告得现金，被告得房子，房内除原告的衣物生活用品、学习材料外，电器家具归被告。4、被告一次性支付精神损害赔偿金5万元给原告。

原审查明以下事实：杨某与刘某1996年相识，1997年9月20日依法登记结婚，婚后感情一般。1998年12月7日婚生一女名叫刘某雨，现上小学六年级。原、被告婚前缺乏了解，婚后常为家庭琐事发生争吵，长期发展导致夫妻感情不和。为此双方在2011年11月28日达成离婚协议，对于离婚、孩子抚养及财产分配问题作出了约定。又查明：2007年杨某与刘某用双方的买断工龄款购买了位于咸阳市X区X号楼X单元X层东户住房，同时又购买康佳35寸彩电一台。

原审认为：杨某与刘某婚后不能相互谅解，缺乏沟通，常为家庭琐事发生争吵与打闹，长期发展导致夫妻感情已彻底破裂。故对杨某的离婚诉请，本院应予支持。对于婚生女刘某雨的抚养问题，因刘某表示愿意抚养，故本院予以支持。对于杨某要求刘某一次性支付精神抚慰金5万元的主张，因杨某无证据支持，故本院不予采信。对于刘某称婚后共同购买的房子是其父母所垫付的辩解，因无相关证据支持，故本院不予采信。遂判决：1、准予杨某与刘某离婚。2、婚生女刘某雨随刘某生活，从2011年3月1日起杨某按月承担子女抚养费300元，直至刘某雨年满18周岁。3、家庭财产：位于咸阳市X区X号楼X单元X层东户住房一套及房内的康佳35寸彩电一台归刘某所有。4、刘某一次支付杨某房屋折价款x元。5、驳回杨某其他诉讼请求。

咸阳市人民检察院抗诉书认为：渭城区人民法院(2011)咸渭民初字第x号民事判决认定事实缺乏证据证明，且遗漏当事人诉讼请求。理由如下：1、原判认定事实缺乏证据证明，导致适用法律错误。即认定双方当事人现居住的位于咸阳市X区X号楼X单元X层东户住房1套属于夫妻关系存续期间的共同财产缺乏证据证明。原审法院在开庭前与刘某谈话时刘某明确表示，该房屋夫妻双方只出了3万元，余款系其父母垫付，房子也不在他名下。杨某在庭审中也陈述：婚后从我公公的老朋友处购买二手房一套，价格是7.5万元，我出了三万元，房子还未某户，只签了个协议。房屋要拆迁，当时评估员说应值15万元，但没有书面证据。本案中的房产系中铁一局新运处分配给职工刘某生的福利房，2006年5月23日，刘某生与刘某的父亲刘某通签订了房屋买卖协议，将该房屋卖给了刘某通，刘某通目前也仅享有使用权，并没有取得该房屋的所有权。原审法院在刘某缺席、杨某无证据证明该房系夫妻共同财产的情况下，将该房屋认定为夫妻共同财产进行分割缺乏证据证明，且适用法律错误。原审卷内当事人结婚证载明的发证日期为1998年3月26日，原审却查明当事人1997年9月20日结婚，显系错误，依法应予纠正。2、原判遗漏当事人诉讼请求。原审原告杨某在起诉状中列明的第二项诉讼请求是“女儿刘某雨由刘某抚养，从判决之日起每月30日前付抚养费300元整，每年保险费的一半，直到18周岁。”“杨某有权参与孩子的学习教育，并可在每周六接刘某雨出来，于周日送回男方居住地，并随时探望刘某雨。”但原审判决并未某探视权和保险费的承担进行判决，明显遗漏当事人诉讼请求。

再审中，申诉人刘某提供了房屋买卖协议、交款收据单五份证据，证明房屋是刘某通从刘某生手中买的，不是刘某的房子。被申诉人质证认为该证据未某一审举证期限内提供，且票据是刘某生的与本案无关。申诉人提供刘某通的证言，证明房子所有权是属于刘某通的，不属于本案当事人的房产。被申诉人质证认为证人未某，其证言不能作为证据使用，对其真实性不认可。申诉人提供两份公证书，公证书的内容为刘某、杨某买断工龄款（经济补偿金）的情况说明，其中刘某领取数额为x元，杨某领取的数额为x元。欲证明刘某、杨某购房款3万元的来源。被申诉人对公证书的真实性没有异议，但认为买断工龄款不等同购房款，杨某还拿出了自己的积蓄，不认可申诉人的证明目的。

再审查明，刘某生与刘某通的房屋买卖协议中，在该协议中的最后签名处，除合同中写明的刘某生和刘某通外，还加上了双方子女的名字，刘某通一方加的是刘某的名字。申诉人提供的刘某通的证言除说明本案争议的房屋系自己购买，因刘某无房，所以借给刘某居住。双方所持的结婚证书中载明的发证日期为1998年3月26日。本院再审查明的其它事实与原审相同。

本院认为：刘某与杨某所持结婚证载明发证日期为1998年3月26日，原判认定双方1997年9曰20日依法登记结婚与事实不符，应予纠正。检察机关此节抗诉理由成立，本院予以采信发证日期为1998年3月26日。检察机关提出的保险费承担问题，被申诉人在原审在起诉中要求承担孩子保险费用的一半，申诉人现要求被申诉人承担保险费用的一半，双方在此问题上意见一致，可增判该部分内容。关于孩子的探视权问题，依照法律规定，杨某在不影响孩子正常生活、学习的前提下，可以随时探望孩子，刘某不得无故阻挡。关于本案争议的房产，申诉人和被申诉人2010年11月28日达成了离婚协议，对婚姻、子女抚养、财产分割进行了详尽的约定，双方在协议上签字同意。再审中申诉人刘某并没有证明当初写协议时，被申诉人杨某对自己有胁迫、欺骗和乘人之危的行为，只是说自己没有看清楚就签了字，其辩解理由不能成立。申诉人之父刘某通的证言说争议的房子系自己购买，借给其子刘某居住，但刘某在买房协议上签字，与借给其居住的说法有矛盾，且刘某通说房子系自己购买，没有说明刘某和杨某的出资情况，这与查明的事实即刘某、杨某对该房屋有出资的情况不符，故对刘某通的证言不予采信。公证书和缴费票据与本案无关，不予论处。综上，本院认为：从当初刘某在购房协议上签字可以看出刘某通是为刘某买的房子，该房字有刘某和杨某的出资，也有刘某父母的出资，现各方说法不一，具体出资难以查明。刘某父母现没有提供借条说出资是借给刘某和杨某，应当视为赠与，根据原审判决生效时的相关法律及司法解释，该赠与没有明确为对刘某的单独赠与，应认定为对夫妻双方的赠与。故该房产应系刘某与杨某的婚内夫妻财产，该房产是否登记过户，只是产生对抗第三人的法律效力，不影响夫妻之间对该房产的价值认定，且该房产现由刘某占有使用，房产状态并无变化，也不会对第三人的权利形成影响。刘某在离婚协议中认可该房产价值15万元，其现占有房屋，应按照该房屋价值的一半给与杨某经济补偿，原审对此节的判处并无不当。根据《中华某民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第三项之规定，判决如下：

一、维持（2011）咸渭民初字第x号民事判决书的第二、三、四、五项。

二、增判：女儿刘某雨满十八周岁前每年的保险费用由刘某、杨某各半承担。

本判决为终审判决。

审判长刘某超

审判员李月英

代理审判员王磊

二○一一年十月二十五日

书记员赵沛