原告：曹某，男，X年X月X日出生，汉族，甘肃省张某乙市X区西关机械厂X号楼X单元X室，职工。
委托代理人：杜冰，甘肃振泽律师事务所律师。
被告：张某乙，男，X年X月X日出生，汉族，甘肃省张某乙市X乡X村三社，农民。
委托代理人：崔某某，男X年X月X日出生，甘肃省张某乙市X镇X街X号。系被告张某乙姨夫。
原告曹某与被告张某乙买卖合同纠纷一案，本院于2011年5月30日立案受理。依法由审判员郭壁舟适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告曹某及代理人杜冰、被告张某乙及其委托代理人崔某某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告曹某诉称：2011年4月4日，原、被告双方经协商签订一份《购苗合同》，约定被告按双方约定的单价在合同约定时间内向原告提供240株国槐树苗。原告首付了x元押金，合同还约定，如仁和一份违约，泽承担向堆放赔偿2-5倍的违约金，但被告在合同约定的时间内，无故拒不向原告提供国槐树苗。现起诉要求被告立即返还押金x元，并承担违约金x元及本案的诉讼费用。
被告张某乙在庭审中辩称：双方签订合同的时间及合同中规定的事宜都属实。我给原告打了无数次电话，让被告来提货，但是被告一直没有来，导致合同无法履行。在合同协定完后，双方又签订了一份口头约定。原告提出要求我们返还x元的押金，是原告违约在先，所以我们不返还押金。关于赔偿违约金，是原告违约在先，应该是原告给我们赔偿违约金。
经审理查明：2011年4月4日，原、被告双方经协商达成《购苗合同》一份。合同约定由被告给原告提供国槐树苗240株，规格8-10厘米，单价110元（8厘米的110元，10厘米的115元）。起苗日期2011年4月5日至同年4月25日。原告现付押金x元。双方不得违约，若单方违约，赔偿协议总额2-5倍的违约金。合同到期后，原、被告双方又口头达成一份由被告给原告出售x株水蜡树苗的协议。协议签订后，被告未给原告出售240株国槐树苗，也未拉原告的x株水蜡树苗。双方均未履行协议所确定的义务，故原告起诉来院，要求被告返还押金x元，并支付违约x元，共计x元。
另查明：原告系张某乙市绿色果品研究所的职工，与被告签订的合同是代表研究所签订的，该业务也是研究所的业务，其行为也是职务行为。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：
1、原、被告双方的当庭陈述；
2、原告2011年4月4日，双方签订的够苗合同一份，提交被告出具的金额为x元收条一张；
3、原告提交的录音光盘一张；提供的证人张某乙财、成慧玲的当庭陈述；
4、提交原告与金川区绿化管理局签订的苗木购销合同一份，提交金川绿化管理局出具的收条一组，
5、被告提交的录音光盘一张；
6、被告提供的证人朱红、张某乙明、张某乙举、的当庭陈述。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实成反驳对方诉讼请求所依据的事实由责任提供证据加以证明，本案中，原、被告对2011年4月4日签订的《购苗协议》、原告给付被告押金x元、合同没有履行，双方均无异议，同时原告提供了2011年4月4日，由被告书写的收到原告x元押金的收条一张、经被告质证无异议，故对原告要求被告返还押金x元的诉讼请求，本院依法予以支持。现本案争议的焦点问题是：合同没有履行是因谁的原告没有履行，谁构成违约原告提供证人张某乙财、成慧玲当庭出庭作证，证明是因被告不给原告拉国槐树苗子，构成违约，因两证人均系研究所职工，原告系公司领导，业务是研究所的业务，双方系上、下级关系，与本案由直接厉害关系，被告也不认可，故本院不予采信。原告提供的电话录音一份，用以证明是因为被告违约，但电话录音杂音太大，听不清内容，被告也不认可。故本院不予采信。因原告诉称被告违约没有相应的证据向佐证，故对原告要求被告承担违约金x元的诉讼请求不予支持。被告提供的证人朱红、张某乙明、张某乙举当庭作证，并提供电话录音，电话通话清单，证明是因原告不来拉树苗子，被告多次催促原告来拉树苗子，是原告违约而不是被告违约。因证人在当庭陈述没有陈述和证明本案实质性的问题，故不能作为证据使用。电话录音，杂音太大，无法听清电话内容，原告也不认可。电话清单，只能证明原、被告通过话、不能反映通话内容和被告拟证明的问题，故对被告辩称原告违约的辩称理由，本院不予采信。综上，意见《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款、第六十七条《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定意见》第二条之规定，拟判决如下：
一、被告张某乙返还原告曹某押金x元，于判决生效后十日内给付完毕；
二、驳回原告曹某的其他诉讼请求。
案件受理费1525元，减半收取762.5元，原告曹某负担496.5元，被告张某乙负担66元。
第二种意见：因原告曹某系张某乙市绿色果品研究所职工，与被告签订的合同是履行其职责，业务也是该研究所的业务，其行为是职务行为，作为个人起诉主体不合适。应当驳回原告的诉讼请求。
审判员郭璧舟
二○一一年八月二日
书记员李红
注：本判决一经生效，当事人必须履行。一方当事人逾期不履行的，对方当事人可于履行期限届满之日起，在法定期间内向本院提出执行申请，逾期不提出申请的，视为自动放弃权利。
附：【本案所适用的法律、司法解释】
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
第六十九条人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张某乙，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
