抗诉机关（原公诉机关）西安铁路运输检察院。

原审被告人张某乙，（自然情况略）。因涉嫌犯运输毒品罪于2010年9月21日被刑事拘留，同年10月21日被逮捕。现羁押于西安铁路公安处看守所。

原审被告人洪某，（自然情况略）。因涉嫌犯运输毒品罪于2010年9月21日被刑事拘留，同年10月21日被逮捕。现羁押于西安铁路公安处看守所。

辩护人张某丙，陕西西岳律师事务所律师。

辩护人钱某某，陕西西岳律师事务所律师。

原审被告人张某乙、洪某运输毒品一案，西安铁路运输法院于2010年12月17日作出（2010）西铁刑初字第X号刑事判决。原公诉机关提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。陕西省人民检察院西安铁路运输分院指派代理检察员刘艳出庭履行职务。原审被告人张某乙、洪某到庭参加诉讼。辩护人张某丙律师出庭为原审被告人洪某辩护。现已审理终结。

原审判决认定，2010年9月19日，被告人张某乙以去成都玩为借口，将被告人洪某带至成都。9月20日，被告人张某乙将被告人洪某支开，在成都宾馆与当地毒贩完成交易。待被告人洪某回到宾馆后，被告人张某乙将一包毒品交给被告人洪某，告知其拿回家吸食，被告人洪某遂将毒品藏匿于裆部。随后，二被告人在成都火车站乘坐当晚18时18分由成都开往宝鸡的K386次旅客列车返回宝鸡。2010年9月21日早8时许，二被告人在宝鸡火车站下车出站时，被值勤民警从被告人张某乙右侧裤兜内查获外用卫生纸包裹，内用白色、红色塑料袋包装的白色块状毒品可疑物各一包；从被告人洪某裆部查获外用卫生纸包裹，内用白色塑料袋包装的白色块状毒品可疑物一包。经称量、鉴定，从被告人张某乙身上查获的毒品可疑物净重21.7克，从被告人洪某身上查获的毒品可疑物净重34.4克，从三包毒品可疑物中均检出海洛因。

上述事实有西安铁路公安处宝鸡车站公安派出所民警张XX、黄XX出具的抓获经过、提取笔录、称量记录、扣押物品清单、西安铁路公安局西安公安处司法鉴定中心（西铁）公（技）鉴（毒检）字[2010]X号毒品可疑物称量报告、西安铁路公安局司法鉴定中心（西铁）公（技）鉴（理化）字[2010]X号检验报告、西安铁路公安局西安铁路公安处司法鉴定中心西铁公（技）鉴（尿检）字[2010]X号、X号现场检测报告书、被告人张某乙供述、被告人洪某供述、毒品照片、西安铁路公安处经济与毒品犯罪侦察大队毒品存放证明、二被告人乘车的火车票、宝鸡市X区分局杨家沟派出所协查回函、被告人洪某的户籍证明等证据在案佐证。

原审法院认为，被告人张某乙明知是毒品海洛因56.1克，仍采用旅客列车进行运输，侵犯了国家对毒品的管理制度，其行为已构成运输毒品罪，应予惩罚。被告人洪某明知是毒品而非法持有，侵犯了国家对毒品的管理制度，其行为已构成非法持有毒品罪，应予惩罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百四十八条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条之规定，以被告人张某乙犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处没收个人财产人民币二万元；以被告人洪某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六千元；随案移送的被告人张某乙人民币一千元，冲抵没收财产；本案扣押的毒品海洛因56.1克，予以没收，由公安机关上缴。

检察院抗诉理由：1、原审判决认定被告人洪某构成非法持有毒品罪错误。被告人张某乙将自己购买的毒品中的一部分让被告人洪某运输到宝鸡，被告人洪某明知是毒品而运输，其行为是帮助被告人张某乙运输毒品。2、原审判决认定二名被告人不是共同犯罪错误。被告人洪某事先不知道去成都是购买毒品，也未参与购买毒品，但当张某乙指使洪某将毒品运输到宝鸡时，两人主观上就有了共同运输的故意，客观上实施了共同运输的行为，所以两人构成共同运输毒品犯罪。

原审被告人张某乙、洪某在二审开庭当庭对抗诉理由均提出了异议，认为原审判决认定的事实是正确的，是合理的。

辩护人认为洪某犯非法持有毒品罪，理由：1、洪某主观方面没有故意运输，无获利行为，仅是为了自己吸食。2、从客观方面洪某是吸毒人员，在一审二审期间洪某供述她是为吸毒而携毒，且携带克数也在正常吸食范围内，其行为是非法持有毒品，而不是运输毒品。3、本案二人主观故意明显不同，行为不同，不能构成共同犯罪。4、被告人洪某作为吸毒人员在运输途中被抓获，除所持毒品外，没有实施其他毒品犯罪，鉴于洪某所持有的毒品克数，根据南宁会议纪要，应以非法持有毒品罪定罪。

本院审理查明，2010年9月19日18时18分，原审被告人张某乙、洪某分别携带毒品从成都火车站乘坐由成都开往沈某北的K386次旅客列车。2010年9月21日早7时50分许，二原审被告人在宝鸡火车站下车出站时，被值勤民警从原审被告人张某乙右侧裤兜内查获海洛因21.7克，从原审被告人洪某裆部查获海洛因34.4克。该事实有公诉机关提交，并经一审、二审法庭质证、认证的下列证据予以证实：

1、西安铁路公安处宝鸡车站公安派出所民警张某乙某、黄某某出具的抓获经过证实，2010年9月21日7时50分许，二位民警在宝鸡车站出站口值勤时，将持成都至沈某北K386次列车车票准备出站的涉嫌毒品犯罪的一男一女两位旅客抓获。从男旅客牛仔裤右侧兜内查获用白色卫生纸包装的毒品可疑物一包（内有两小包），从女旅客裆部查获用白色卫生纸包装的毒品可疑物一包。经审查，男旅客名叫张某乙，女旅客名叫洪某。

2、西安铁路公安局西安公安处司法鉴定中心（西铁）公（技）鉴（毒检）字[2010]X号毒品可疑物称量报告证实，2010年9月25日，对张某乙携带的毒品可疑物一包（内有两小包）进行称量，分别为净重10.9克、10.8克；对洪某携带的毒品可疑物一包进行称量，净重34.4克。

3、西安铁路公安局司法鉴定中心（西铁）公（技）鉴（理化）字[2010]X号检验报告证实，2010年9月25日，经过对张某乙、洪某所携带的毒品可疑物进行检验，从三包白色块状毒品可疑物中均检出海洛因。

4、西安铁路公安局西安铁路公安处司法鉴定中心西铁公（技）鉴（尿检）字[2010]X号、X号现场检测报告书证实，2010年9月21日，经过分别对张某乙、洪某的尿液进行检验，结果为：张某乙、洪某尿液检验均为阳性。

5、被告人张某乙供述，他以去成都玩为借口，带洪某一起去成都，到成都一宾馆后，将洪某支出宾馆，并用现金在宾馆与毒贩完成交易。他将一部分毒品包装好后，让洪某带上，洪某拒绝携带，后他对洪某做工作，说带回去共同吸食，洪某遂将毒品藏于身上与他一起乘坐火车回宝鸡。什么时候买的毒品，买了多少毒品他都没有告诉洪某。

6、被告人洪某供述，其与张某乙系恋人关系，2010年9月19日张某乙带她去成都玩，到成都后他们一起去了宾馆，随后张某乙让其出去转转。她回到宾馆后，张某乙给了她一包毒品让往回带，她不同意，经张某乙做思想工作后，自认为张某乙让其带的毒品是回家吸食，遂将毒品藏到裆部与张某乙一起乘坐火车回宝鸡。她并不知道张某乙什么时候买的毒品，也不知道他买了多少毒品。

另有西安铁路公安处宝鸡车站派出所提取笔录、称量记录、扣押物品清单、毒品照片；西安铁路公安处经济与毒品犯罪侦察大队毒品存放证明；二原审被告人乘车的火车票；宝鸡市X区分局杨家沟派出所协查回函；原审被告人洪某的户籍证明等证据在案佐证。

本院认为，原审被告人张某乙明知是毒品而予以运输，其行为侵犯了国家对毒品的管理制度，已构成运输毒品罪，应予处罚。原审被告人张某乙应当对自身携带的21.7克海洛因和让原审被告人洪某非法持有的34.4克毒品，共计56.1克毒品承担刑事责任。原审被告人洪某明知是毒品而非法持有，侵犯了国家对毒品的管理制度，其行为已构成非法持有毒品罪，应予处罚。抗诉机关的抗诉意见认为，原审法院认定被告人洪某构成非法持有毒品罪是错误的，其与被告人张某乙系共同犯罪，应当以运输毒品罪定罪处罚。经查，张某乙以运输为目的让洪某携带毒品，有证据证明洪某为毒品吸食者，洪某辩称其携带毒品是为了吸食。从本案证据看，洪某是帮助张某乙运输毒品还是非法持有毒品用以吸食的可能均不能排除，认定洪某与张某乙共同运输毒品共同的主观故意证据不足，根据刑法疑罪从无的原则对洪某的行为不应以运输毒品罪定罪处罚，但洪某明知是毒品却将34.4克海洛因藏于其裆部予以携带，其行为符合非法持有毒品罪的构成要件。因此，对于抗诉机关的抗诉意见，本院不予支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：

驳回抗诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长张某乙云

审判员张某乙

代理审判员陈靖音

二Ｏ一一年三月十四日

书记员侯斌