上诉人（原审被告）袁某甲，男。

委托代理人马力，河南金合力律师事务所律师。

委托代理人王聪颖，河南金合力律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）杨某，男。

委托代理人穆群立，新郑市“148”法律服务所法律工作者。

原审被告袁某乙，男。

上诉人袁某甲与被上诉人杨某及原审被告袁某乙劳务纠纷一案，杨某于2009年12月7日向新郑市人民法院提起诉讼，请求判令袁某乙、袁某甲支付其工程劳务等款项共计x元；由袁某乙、袁某甲承担诉讼费用。新郑市人民法院于2010年11月10日作出（2010）新民初字第X号民事判决。袁某甲不服原判，向本院提起上诉。本院于2011年6月27日受理后依法组成合议庭，于2011年7月22日公开开庭审理了本案。上诉人袁某甲及其委托代理人马力，被上诉人杨某的委托代理人穆群立到庭参加诉讼。原审被告袁某乙经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，2007年9月17日就郑石高速路隔音墙基础工程杨某与袁某甲签订合同。合同约定：工程以米为单位，每米135元，共2500米；经双方商定，杨某55天完成基础工程；杨某应按施工要求进行施工，按工程进度要求上人，如两天未按进度上人，袁某甲有权上人，工资从杨某工程里扣，每工比杨某工人工资高出15元；施工过程中因天气或材料供应问题不能使杨某正常施工，袁某甲应对此时间除外，不在10月25日工期内。杨某按施工要求每完成500米工程后，袁某甲应在次日内付给杨某工程款的50％，如袁某甲不按规定及时给付杨某工程款，杨某有权停工或直接从项目部领取工程款；杨某工程全部完工后，验收合格，袁某甲所欠杨某的工程款在15天内付给杨某等。协议签订后，杨某进驻工地施工。2007年10月6日至11月6日，杨某共七次从袁某甲处领取工程款x元。杨某还认可袁某甲为其垫付了其他费用x元，可从工程款中扣除。在杨某施工过程中，袁某甲以杨某不能按要求进度施工及施工质量不合格为由解除了与杨某的合同，并将剩余工程交由其他施工队施工。2007年11月6日袁某甲雇佣人员乔四(负责工程质量、督促工期)为杨某出具了施工清单。清单对于杨某完成的工程量及相应的价格给予了记载，并且计算出了工程款数额为x元。现工程已完工并投入使用。对该清单袁某甲主张不是乔四所写，因其不申请鉴定，该院不予采信。

原审法院认为，袁某甲与杨某签订的合同依法成立并有效。袁某甲对于杨某已实际进行了施工不持异议，双方争议的焦点问题是杨某实际完成的工程量。造成双方对于工程量存在争议的原因在于，袁某甲在与杨某解除合同时未与杨某就杨某实际完成的工程量及工程款数额达成一致意见。双方对工程量不能达成一致意见本可以通过鉴定等方法予以确定，但袁某甲在杨某工程量及工程款未确定的情况下，就将剩余工程又转包他人，致使工程量无法通过鉴定等方法确定。在此情况下，工程量的确定要依靠工程见证人的证言。乔四为袁某甲雇佣人员，并为工程负责人之一，其所出具的清单，能够证明杨某实际完成的工程量及工程款数额。故袁某甲应按乔四出具的清单中记载的工程款数额支付杨某工程款。袁某甲已付的工程款及垫付的费用应予扣除。袁某甲主张杨某完成的工程存在质量问题，因其不能提供证据予以证明，该院不予支持。袁某乙并非工程实际发包人，杨某要求袁某乙承担责任无事实依据，该院不予支持。

原审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、袁某甲应于本判决生效之日起十日内支付杨某工程款x元；二、驳回杨某对于袁某乙的诉讼请求；三、驳回杨某的其它诉讼请求。案件受理费2396元，由杨某承担50元；由袁某甲承担2346元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

袁某甲上诉称，乔四没有得到签字的授权，其出具的施工清算单不应认可；原审判决认定事实不清，证据不足。请求依法撤销原判，查清双方争议事实后改判驳回杨某的诉讼请求或者裁定发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。

杨某辩称，其与袁某甲签订的劳务合同合法有效，且已实际履行，并已经通过验收合格，有袁某甲的工作技术负责人乔四出具的工程结算清单为证；工程业经工程发包方及工程监理方验收合格并投入使用。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。

袁某甲二审期间提交证据三份：第一份是（2008）新民初字第X号民事裁定书，证明杨某在2008年起诉后又以证据不足为由撤诉；第二份证据是其在（2008）新民初字第X号案件诉讼过程中提交的答辩状，证明杨某提交的由乔四出具的工程结算清单是根据答辩状虚构的；第三份证据是乔四于2010年12月8日出具的证明材料，证明其2007年11月6日给杨某出具的工程结算清单是不真实的。

杨某质证称，三份证据都不是新证据；对第一份证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，起诉、撤诉是其的权利，该证据不能证明其撤诉的原因是证据不足；第二份证据即民事答辩状是袁某甲向法庭提交的，该证据上显示的数据与乔四出具的工程结算清单上的数据相吻合，更能证明乔四出具的工程结算清单的真实性；对第三份证据有异议，乔四是袁某甲雇佣的工程人员，与袁某甲有利害关系，该证据不真实，不具有证据效力。

杨某二审未提交新的证据。

袁某乙未到庭参加诉讼，未发表辩论和质证意见。

二审经审理查明的事实与原审法院相同。

本院认为，袁某甲与杨某所签合同涉及的工程已经完工并交付使用，杨某实际完成的工程量已无法通过鉴定确认。杨某提交乔四于2007年11月6日出具的施工清单证明自己实际完成的工程量，在袁某甲对该施工清单不予认可情况下，原审法院对是否进行司法鉴定向袁某甲进行了释明，但袁某甲明确表示不申请鉴定，故袁某甲应当承担举证不利的后果。乔四与袁某甲存在利害关系，其对袁某甲有利的证言证明力较弱，且与其2007年11月6日出具的施工清单相互矛盾，本院不予采信。

袁某甲二审提交的原审法院（2008）新民初字第X号民事裁定书，杨某对其真实性无异议，本院予以采信，该证据能够证明杨某起诉、撤诉的事实。原审法院2008年7月18日作出（2008）新民初字第X号民事裁定，袁某甲二审提交的民事答辩状落款时间为2008年7月20日。故，袁某甲主张杨某提交的由乔四出具的工程结算清单是根据答辩状虚构的、以及杨某是以证据不足为由撤诉的上诉理由均不能成立，本院不予支持。

综上所述，上诉人袁某甲的上诉理由证据不足，不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2396元，由上诉人袁某甲承担。

本判决为终审判决。

审判长王建亭

审判员吴雪贤

代理审判员扈孝勇

二○一一年八月一日

书记员黄宝珠