上诉人（原审原告）吕某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。

被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人许某，主任。

委托代理人周某，该商标评审委员会审查员。

上诉人吕某因商标驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2009）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2010年3月3日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

吕某于2004年10月27日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出第（略）号“HOH及图”（简称申请商标)注册申请，商标申请号为（略），指定使用在国际分类第28类中的风某、长毛绒玩某、玩某、棋、球拍、锻炼身体器械、滑板、钓鱼杆、旱冰鞋、合成材料制圣诞树商品上。商标局于2008年10月16日以申请商标与阿迪达斯国际经营管理有限公司的第（略）号商标（简称引证商标）构成近似商标为由，将申请商标的注册申请予以驳回。2008年11月12日，吕某向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请。2009年9月21日，商标评审委员会作出商评字〔2009〕第x号《关于第（略）号“HOH及图”商标驳回复审决定书》（简称第x号决定），对申请商标予以驳回。吕某不服第x号决定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。

北京市第一中级人民法院认定：商标评审委员会审查商标驳回复审案件依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）、《中华人民共和国商标法实施条例》（简称《商标法实施条例》）及《商标评审规则》的相关规定进行，吕某主张应当适用行政复议的相关规定进行审查，并在此基础上认为商标评审委员会程序违法的诉讼理由缺乏依据，不予支持。

根据《商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标，同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。本案中，申请商标图形部分中梯形与引证商标中梯形的排列方式及形状差别不大，尽管申请商标图形中存有椭圆环的图形设计，但两商标的图形在整体比对下，视觉效果仍构成近似。根据一般消费者的认知习惯，本案申请商标中的图形部分为能够相对独立地起到识别功能的构成部分，其与引证商标的图形近似，即足以造成相关消费者的混淆误认，申请商标中文字部分的存在并不能排除消费者的此种混淆误认。申请商标指定使用的风某、长毛绒玩某等商品与引证商标核定使用的风某、木偶等商品属于同一种或类似商品，商标评审委员会认定申请商标与引证商标已构成同一种或类似商品上的近似商标并无不当。吕某在申请商标的标识上是否享有著作权与该商标能否被核准注册并无法律上的必然联系，吕某的相关诉讼观点缺乏根据，其认为申请商标与引证商标不构成近似的诉讼理由亦缺乏根据，不予支持。

商标评委员会商标评审费的收取和发票的提供问题并非本案的被诉行政行为，即第x号决定所涉及的内容，因此与该决定的合法性审查缺乏关联性。对吕某的相关诉讼理由和请求，不予评述。

综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第x号决定。

吕某不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及第x号决定。主要理由为：1、原审判决认定事实不清，只比较了两商标图形中的梯形部分，没有比较整体图形及文字部分，得出的结论显然与事实不符，申请商标与引证商标不构成近似商标。2、原审法院审理程序违法，违反回避原则，对双方的证据没有逐一进行质证。3、原审判决适用法律错误，本案应同时适用《商标法》、《商标法实施条例》、《行政诉讼法》、《行政复议法》和《行政复议法实施条例》的相关规定。4、商标评审委员会程序违法。一是复审补正程序和行政复议决定逾期，二是涉嫌违法收取评审费。

商标评审委员会服从原审判决。

本院经审理查明：申请商标（图样如下）由吕某于2004年10月27日提出注册申请，商标申请号为（略），指定使用在国际分类第28类中的风某、长毛绒玩某、玩某、棋、球拍、锻炼身体器械、滑板、钓鱼杆、旱冰鞋、合成材料制圣诞树商品上。

申请商标（略）

引证商标（图样如下）由阿迪达斯国际经营管理有限公司于1999年9月9日提出注册申请，指定使用于国际分类第28类中的游戏机、风某、木偶、玩某、棋类游戏器具、运动球类、球拍、球及球拍专用袋、板球包、带轮或不带轮的高尔夫球袋、锻炼身体肌肉器械、射箭用器具、体育活动器械、体操器械、游泳池（娱乐用）、保护垫（运动服部件）、溜冰鞋、圣诞树用装饰品（照明用和物品和糖果除外）、钓具商品上，商标注册号为（略），专用期限至2010年11月13日止。

引证商标（略）

商标局于2008年10月16日以申请商标与引证商标构成近似商标为由，将申请商标的注册申请予以驳回。2008年11月12日，吕某向商标评审委员会提出复审申请。2009年9月21日，商标评审委员会作出第x号决定。该决定的主要内容为：申请商标与引证商标图形构成相近，视觉效果不易区分。申请商标指定使用的风某、长毛绒玩某等商品与引证商标核定使用的风某、木偶等商品属于同一种或类似商品，因此，申请商标与引证商标已构成同一种或类似商品上的近似商标。商标评审委员会依据《商标法》第二十八条之规定，决定申请商标予以驳回。

以上事实，有申请商标档案、引证商标档案、申请商标驳回通知书、驳回复审申请书、第x号决定及当事人陈述在案佐证。

本院认为，本案的焦点问题是申请商标与引证商标是否构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。

《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标不得同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似。

判断商标相同或相近似，应当从商标本身的形、音、义和整体表现形式等方面，以相关公众的一般注意力为标准，采取整体观察与对比主要部分的方法。判断商标是否相同或相近似，还应当考虑商标的显著性和知名度。

申请商标图形中有椭圆环的图形设计，并有文字“HOH”，但申请商标图形部分中梯形与引证商标中的梯形的排列方式及形状差别不大，该部分系整个商标的显著识别部分，两商标在整体对比的情况下，视觉效果差异不明显。尤其是在申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成同一种或类似商品的情况下，根据相关消费者的一般认知习惯，易造成混淆误认，故申请商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。商标评审委员会第x号决定及原审判决对此认定正确，本院予以维持。上诉人吕某的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。

经查阅原审卷宗，原审法院针对上诉人吕某提出的回避申请已按照《行政诉讼法》的相关规定进行了处理；对双方当事人提交的证据进行了质证。原审法院在审理本案过程中不存在程序违法之处，上诉人吕某的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。

商标评审委员会审查商标驳回复审案件应当依据《商标法》、《商标法实施条例》及《商标评审规则》的相关规定进行，上诉人吕某认为本案应当适用《行政复议法》的相关法律规定的上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于商标评审委员会审理本案过程中评审费用的收取及其他问题，不属本案审理范围，本院不予评述。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。上诉人吕某的上诉请求和理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，本院判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费人民币一百元，由吕某负担（已交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由吕某负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长莎日娜

代理审判员张冬梅

代理审判员钟鸣

二○一○年六月十二日

书记员陈明