上诉人(原审原告)胡某。
被上诉人（原审被告）刘某。
委托代理人许爱军，河南闻禹律师事务所律师。
委托代理人母丽慧，河南闻禹律师事务所律师。
原审第三人彭某，系刘某之妻。
委托代理人许爱军，河南闻禹律师事务所律师。
委托代理人母丽慧，河南闻禹律师事务所律师。
上诉人胡某与被上诉人刘某及原审第三人彭某不当得利纠纷一案，胡某于2007年6月29日向河南省郑州市X区人民法院提起诉讼，该院于2009年5月20日作出（2007）二七民一初字第X号民事判决。宣判后，被告刘某不服，提出上诉。本院于2009年11月3日作出（2009）郑民二终字第X号民事裁定书，发回郑州市X区人民法院重审。该院于2010年11月6日作出(2010)二七民一初字第X号民事判决书。宣判后，胡某不服，提起上诉。本院于2011年5月4日受理后，依法组成合议庭，于2011年7月13日公开开庭审理了本案。上诉人胡某、被上诉人刘某的委托代理人许爱军、原审第三人彭某及其委托代理人许爱军到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查某：2005年3月1日，第三人彭某、案外人李秀英作为甲方，胡某作为乙方，订立《资产管理协议书》一份，主要内容为：一、甲方在方正证券郑州工人路营业部开户资金账号上的25万元，由乙方进行管理炒作股票，为保证甲方资金的安全保值、增值，乙方向甲方账户划转x元作为保证金不准动用。……三、在资产管理期间，甲方不得提取、划转资产账户上的资金，不得撤销股票指定交易及办理股票转托。账户资料由甲方提供和保管，账户买卖由乙方负责，交易密码由双方共同管理。四、甲方委托乙方管理的期限为三个月，从2005年3月1日起到2005年6月1日止。五、甲方资产的收益为固定每月伍千元，剩余收益归乙方。清算方式为，每交易买卖一次后，甲方把超出29万元的部分及时划转到乙方账户上，每到一个月，甲方可提供5000元固定收益。六、乙方对甲方的资产运作若亏损总值剩到27万元时，甲方有权斩仓卖出当日账户上的全部股票，或由乙方把亏损部分和甲方应得收益部分一并转入甲方账户上，以保证甲方资产本金和每月的固定收益。七、合同期满后，甲方有权将资产本金和固定收益同时收回等。2005年3月1日，胡某根据案外人赵某的授权，通过方正证券郑州工人路营业部赵某的资金账号，转入本案第三人彭某的账号x元，此时，彭某的（略）号账户上资金余额为x元，并于同日开始进行股票交易。2005年4月25日，彭某从（略）号账户上转出x元，转入到刘某（略）号资金账号。2005年9月30日，第三人彭某与胡某订立《资产管理协议书》一份，除在附注部分注明“方正证券郑州工人路营业部运作资金账号为（略），账户名为刘某，甲方出资25万元，乙方出资x元，已于2005年3月1日双方资金到位进行股票炒作。”外，其余内容与2005年3月1日的《资产管理协议书》基本一致。2006年7月1日第三人彭某与胡某又订立《资产管理协议书》一份，其中第七条约定，“在清算时，双方所持协议及乙方所持收到条当场销毁”、“此协议签订，前原协议自动作废”外，其余内容与前述两份《资产管理协议书》基本一致。2005年7月19日、2005年8月19日，胡某分两次通过自己的资金账号，分别转入刘某资金账号中x元、x元。2007年6月29日，原告起诉到本院，要求被告返还上述11万元并承担相应利息。另查某，2005年3月18日，案外人彭某霞就（略）号资金账户给彭某出具委托书，授权彭某可以对该账号进行资金存取、证券交易、签订银证转账协议等；2005年4月18日至2005年5月20日，第三人彭某通过彭某霞的（略）账号，分七次向贺某的（略）账号转入x元；2005年3月9日、2005年3月29日、2005年4月4日，第三人彭某操作被告刘某的账号，分三次向贺某的（略）账号转入现金x元。2007年2月8日，胡某给第三人彭某出具收据一份，内容为“2007.2.X号从方正证券（略）账号中转出四万元整收到，属证券盈利款，按协议收款”。再查某，贺某与原告胡某系母女关系，原告胡某与赵某系母女关系，被告刘某与第三人彭某系夫妻关系。
原审法院认为，当事人对自己的主张有义务提供证据，不能提供证据或者所提供的证据不足的，应当承担不利的法律后果。原告胡某所举的证据，固然能够证明往刘某账户上转款11万元的事实，但该事实只能证明资金来往的关系，尚不足以证明双方的法律关系的性质；原告胡某虽然和被告刘某之间没有直接的法律关系，但原告与被告刘某的妻子即本案的第三人彭某之间却签订了三份资产管理协议，且在第二份及第三份《资产管理协议书》中明确的约定了委托原告所管理的股票账号为刘某的账号，结合贺某的账号实际由胡某控制，彭某霞和刘某的账号实际由彭某控制的事实，可以看出，双方之间的相互转账具有一定的目的性而不属不当得利；关于胡某和彭某所订立的《资产管理协议书》是否履行的问题，原告胡某虽然称资产管理协议没有实际履行，但结合其第一份、第二份《资产管理协议书》内容，特别是第二份协议中“注：双方证券郑州市X路营业部运作资金账号为（略），账户名刘某，甲方出资25万元，乙方出资x元整，已于2005年3月1日双方资金到位进行股票炒作”的约定，以及2005年3月1日胡某操作赵某的账号转入彭某账号x元、胡某在2007年2月8日收取刘某证券盈利款的事实，加之胡某虽然辩称收取刘某证券盈利款与《资产管理协议书》无关，但未能提供任何证据，可以认定胡某和彭某所签订的《资产管理协议书》已经实际履行的事实；关于《资产管理协议书》所约定的时间问题，被告刘某所提供的三份《资产管理协议书》中约定的资产管理的时间，分别是2005年3月1日至2005年6月1日、2005年10月1日起至2006年3月1日、2006年7月1日起至2006年12月31日，但结合第三份《资产管理协议书》中约定的“如因股票市场波动暂时不能如期清算，双方协商确定清算，在清算时，双方所持协议及乙方所持收到条当场销毁”的约定，以及胡某和彭某之间转账的时间和双方一直未清算的事实，该院认为，被告刘某关于胡某与彭某之间订立了五份资产管理协议，时间从2005年3月1日延续到2006年12月31日的主张达到了高度盖然性的证明标准，可以成立。综上所述，原审法院认为，原告胡某往刘某的资金账号上转入11万元，是在履行与彭某订立的《资产管理协议书》的内容，鉴于胡某于2007年2月8日收取刘某账号的资金盈利款x元，双方已实际清算，故对于上述11万元，只能认定是在履行《资产管理协议书》时的资金往来的一部分，不能认定该笔款项在原告胡某和被告刘某之间产生不当得利的法律关系，原告胡某要求被告刘某返还不当得利款的诉讼请求，证据不足，没有事实依据，该院不予支持。被告的辩称意见，因其提供的证据与原告所提供的证据相比，具有一定的优势，故该院对证据予以采信，对其辩称意见予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回原告胡某的诉讼请求。案件受理费2590元，诉讼保全费1070元，全部由原告胡某负担。
胡某上诉称：原审法院将胡某转入刘某账户11万元的事实认定为是在履行《资产管理协议》是资金往来的一部分，属于认定事实错误，请求二审法院撤销原审判决，改判支持胡某的诉讼请求。一、胡某的两笔11万元划转款，是源于借贷而产生了资金的收付事实。由于证券公司无权划转客户账户中的资金，导致胡某向刘某划转资金的过程违法，使得借贷目的嗣后不存在。在法律禁止证券营业部划转资金的前提条件下，胡某在方正证券郑州营业部转入刘某账户中的款项应属不当得利。刘某没有证据证明其应当合法占有胡某的划转资金，仅凭没有履行的约定违法内容的协议和与本案无关的资金凭证，不足以构成刘某合法占有该资金的依据。二、原审判决认定刘某提交的证据与胡某提交的证据相比，具有一定的优势，予以采信的认定错误，请求二审法院予以纠正。刘某提交的“资金内转凭证”所反映出的法律关系，代表的是账户主人的意思，不能代表别人的意思。不是履行协议而发生的资金往来，与本案无关联，与协议无关联，与胡某的划转款无关联。三、原审法院采用分析推导方法，认定胡某与彭某之间订立了5份协议，并已履行清算完毕，认定错误，二审应予纠正。双方只签订了3份协议，并没有实际履行更未清算，也与本案无关。四、原审判决对胡某提交的证据证明的内容，除胡某划转的11万元进行认定外，其余均没有认定事实，原审事实认定有失公平。原审认定“胡某给第三人彭某出具收据一份”的事实认定错误，2007年2月8日收条是胡某给刘某出具的，原审将该收条认定为协议的清算款属认定错误。刘某列举一系列违反法律法规禁止性规定，且互不关联，均需通过推导认定，证明主张牵强，与事实不符，请求二审法院予以改判。
刘某答辩称：一、胡某选择的诉因混乱，支持其诉讼请求的依据不足。原审胡某对其诉因选择界定混乱，经法院多次释明，仍坚持其诉因为“源于借贷，后来转化为不当得利”的说法，该说法不能成立。不当得利和借贷系两个不同的债，不能混为一谈，也不存在转化的情况。二、胡某向刘某账户中转入资金x元，既不是借贷关系，更不是不当得利。刘某所举证据，在证明该款项是为了履行“资产管理协议书”而转入的事实上，达到了高度盖然性的证明标准。胡某要求返还无依据。胡某与刘某之间虽然没有订立协议，但胡某与刘某的妻子彭某之间却订立有多份资产管理协议书，且明确炒作的账户为刘某的账户。对于本案争议的资产管理协议书已经履行，2005年3月1日，彭某作为委托方，胡某作为受托方签订资产管理协议书一份，协议订立当天，胡某通过赵某的账号向彭某的账户上转入了x元，是履行该资产管理协议的开始。之后先是彭某账户、后是刘某账户，持续进行股票买卖行为，同时，以胡某、贺某、赵某为一方，以彭某、刘某、彭某霞为一方，各个账户之间不断发生资金往来，但均是以胡某和彭某为纽带和实际操作人。这些股票的买卖和资金往来足以证明资产管理协议书的内容一直履行，直到2006年12月31日最后一份协议到期。2007年2月8日，彭某和胡某结算后由刘某账户转给胡某x元，并由胡某出具“收到条”，之后各方不再有资金往来。本案争议的x元是履行资产管理协议书的约定，是在对刘某的账户进行操作股票的资金往来的两笔，不是借贷关系，不构成不当得利。双方在2007年2月8日已经就该账户的股票进行了结算并已履行完毕，款项已不存在。综上，请求二审法院维持原判。
彭某答辩称：同意刘某的答辩意见。
根据胡某上诉理由及刘某、彭某的答辩意见，本院总结本案的争执焦点为：刘某所收胡某于2005年7月19日和8月19日转入其账户的11万元资金是否构成不当得利。
二审期间上诉人胡某提交三份申请：1、请求法院调取证据申请书，申请调取彭某账户（略）、刘某账户（略）、胡某账户（略），贺某账户、赵某账户、彭某霞账户，从2004年至2007年6月30日的资金进出记录，及资金进出记录的原始凭证。该申请曾于原审提交，但未被入卷。证明目的为每个人的账户都是其本人各自的操作行为，其后果均由本人承担。2、笔迹鉴定申请书，申请对2005年3月18日彭某霞给彭某出具的“授权委托书”书写内容与落款年月日所形成的时间，以及书写内容与签名是否属于彭某霞本人亲笔所写做司法鉴定。胡某认为该授权委托书系伪造。3、请求增加诉讼请求的申请，请求纠正遗漏装订的错误，补齐遗漏装订的申请材料。
被上诉人刘某、原审第三人彭某对此发表意见称：1、对于胡某要求调取证据的申请，认为与本案法律事实无关联；2、彭某霞的授权委托书是证券公司所保管，证券公司已经审查某其真实性，没有鉴定的必要；3、关于遗漏材料问题仅是胡某的单方陈述。
二审期间，上诉人胡某提交下列证据：1、原审刘某出具的“举证目录”及本案X号判决书及刘某出具的委托彭某的“授权委托书”。拟证明刘某账户的操作结果，代表的是刘某的意思，而非彭某的意思，与协议无关；2、原审刘某提交的彭某霞出具给彭某的“授权委托书”。拟证明彭某霞账户的操作与协议无关，与胡某划转到刘某账号中的款项（2005年）无关；3、赵某、贺某出具的委托胡某的“授权委托书”；拟证明方正证券郑州工人路证券营业部在与客户签署的“授权委托书”时所使用的格式合同的版本，是此版本的排列顺序和内容，不是卷宗中彭某霞出具委托彭某的“授权委托书”版本，与胡某2005年划转到刘某账户中的款项无关。4、提交复印于（2010）X号案刘某提交证据40余页，须质证的是2006年6月15日“资金内转凭证”。拟证明刘某账户的操作与协议无关。
被上诉人刘某、原审第三人彭某发表质证意见称：对胡某提交证据的真实性无异议。对彭某霞给彭某出具的授权委托书的真实性予以认可。委托书的相对方是证券公司，受托人的行为对证券公司没有影响，仅代表受托人的行为。受托人可代表委托人的意思，但并不影响受托人的意思。账户本身仅是金融工具。胡某与刘某根本不认识，刘某开户后由彭某管理，资产管理协议实际履行。
本院查某的事实与原审法院查某的事实一致。另查某：1、关于“授权委托书”。胡某称根据“授权委托书”第2项：“被授权人在上述授权范围及委托书生效期内所进行的操作，均视为本人操作行为，其后果为本人承担”；另根据2006年6月15日“资金内转凭证”说明1:“凡凭密码办理的一切业务均视同本人办理”。授权委托书所表明的法律关系是投资者之间的代理与被代理的关系，几份授权委托书的委托权限均包括账户所有业务活动，即全权代理账户本人为证券交易业务活动。对内，代理人能够以被代理人的名义处理证券交易委托、资金存取、查某、转托管、指定或撤销指定交易、销户、账户冻结、解冻等行为；对外，代理人的行为后果由被代理人承担。涉及案件的胡某、贺某、赵某、刘某、彭某霞、彭某资金账户，应由其本人对其账号发生的行为承担后果。贺某、赵某均委托胡某代理进行证券交易有关业务活动，那么，胡某有对贺某、赵某账号的实际控制权。虽然，胡某对彭某霞委托彭某的授权委托书提出异议，但彭某认可其代理刘某、彭某霞进行证券交易有关业务活动，彭某有对刘某、彭某霞账号的实际控制权。2、关于胡某与彭某签订的《资产管理协议书》与刘某资金账户是否有关。根据2005年9月30日，胡某与彭某签订的《资产管理协议书》内容“注：双方证券郑州市X路营业部运作资金账号为（略），账户名刘某，甲方出资25万元，乙方出资x元整，已于2005年3月1日双方资金到位进行股票炒作”的约定，明确表明胡某与彭某履行协议的所用账户是刘某资金账号。2007年2月8日，胡某给彭某出具收据一份，内容为“2007、2、X号从方正证券（略）账号中转出四万元整收到，属证券盈利款，按协议收款”。也明确表明刘某资金账号与胡某与彭某协议履行有关。3、关于胡某二审提交的三份申请是否准许问题。关于调取证据的申请，原审已经调取了本案相关账号的资金往来情况，对胡某要求调取账号资金进出记录的原始凭证的请求，认为该调取内容不是认定本案基本事实的关键证据，且其原审卷宗中并无该申请，其二审提出调取证据的申请不符合民事诉讼证据规则的相关规定。关于笔迹鉴定，胡某对彭某霞给彭某出具的授权委托书的真实性提出异议，但该委托书出自方正证券有限责任公司郑州工人路营业部，系彭某霞与彭某在该营业部所签，委托书系留存于该营业部，胡某以该格式条款与其他在嵩山路营业部所签的委托书格式不一致等为由对委托书存疑申请鉴定的理由不足，且不符合民事诉讼证据规则的相关规定。关于胡某要求补正原审卷宗中的遗漏材料的申请，可由其向原审法院提出。
本院认为，关于胡某于2005年7月19日和8月19日转入刘某账户的11万元资金的性质，上诉人胡某认为系借款，且属于炒作股票时的惯例行为，但在法律禁止证券营业部划转资金的前提条件下，转化为不当得利；被上诉人刘某、彭某认为，该款系履行资产管理协议书的约定，是在对刘某的账户进行操作股票的资金往来的两笔，已于2007年2月8日就该账户的股票进行了结算并已履行完毕，款项已不存在。上诉人胡某就其观点举证的是款项来往的事实，且其认为各个账户的所有人的行为独立，互无关联，各自担责。刘某、彭某的举证内容可以显示以胡某、贺某、赵某为一方，以彭某、刘某、彭某霞为一方，各个账户之间发生资金往来，目的是胡某与彭某所签订的资产管理协议书内容的履行。结合本案实际情况，本院认为刘某提供证据的证明力明显大于胡某提供证据的证明力，其账号中收到胡某所转入的11万元，具有合同依据，系履行《资产管理协议书》时的资金往来，对于胡某认为该款系其和刘某之间因借款而产生不当得利的法律关系的上诉理由，因证据不足，本院不予采纳。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2590元，由上诉人胡某负担。
本判决为终审判决。
审判长傅翔
审判员黄智勇
审判员王燕燕
二○一一年八月三日
书记员刘某羽
