上诉人（原审被告）：郑州新科中等专业学校。住所地：郑州新郑市X镇107国道东侧。
法定代表人：申某，该校校长。
委托代理人：周海浪，河南栋梁律师事务所律师。
委托代理人：侯哿臻，河南栋梁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：河南省宏基建设工程有限公司。住所地：河南省濮阳市X路X号。
法定代表人：王某甲，该公司经理。
委托代理人：刘某，男，X年X月X日出生。
上诉人郑州新科中等专业学校（以下简称新科中专）与被上诉人河南省宏基建设工程有限公司（以下简称宏基公司）建设工程合同纠纷一案，宏基公司于2009年9月22日向郑州市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令新科中专支付宏基公司工程款217.663万元本金及违约金共计517.663万元，诉讼费由新科中专承担。原审法院经审理于2010年11月14日做出（2009）郑民三初字第X号民事判决。新科中专不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2011年6月2日公开开庭进行了审理。新科中专的法定代表人申某和委托代理人周海浪、侯哿臻，宏基公司的委托代理人刘某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2004年1月30日前后，王某甲建承揽新科中专二号楼、三号楼建设工程，2004年4月24日，被新郑市建设管理局以新建责字（2004）第X号责令限期改正通知书处罚，该通知书主要内容如下：王某甲建，经查实……无资质等级证书擅自承揽工程的行为违反了《郑州市建筑市场管理条例》第十一条的规定，并限于2004年4月29日前改正，……。2004年4月28日，宏基公司第六工程处与新科中专签订建设工程施工合同一份，主要内容为：工程名称，郑州工业科技学校二、三号教学楼。资金来源，全垫资。开工日期，2004年1月7日，竣工日期，二号楼为2004年6月20日，三号楼为2004年8月20日，合同工期总日历天数223天，合同价款312.84万元，合同订立时间，2004年4月28日，合同自双方签字后生效。双方在专有条款中主要约定：本合同价款采用按实际面积550元决算方式确定；工程款（进度款）支付方式和时间，二号楼主体完成后，付给宏基公司第六工程处20万元，竣工后二十天内付够本工程造价的95％。三号楼竣工后使用前付够工程造价的60％，使用后二十天付够本楼工程造价的95％，下余款项一年内结清。新科中专不能按约定付款，每天加罚工程总造价的0.5％，宏基公司第六工程处不能按期交工时，每天扣该工程总价的0.5％，顺延工期达十天时，新科中专有权不进行决算。补充条款规定：……建筑税金，应由新科中专从承包费中按国家规定代扣，……因新科中专不能按时支付二号楼工程款时，三号楼延误工期宏基公司第六工程处不负责任。双方于2004年7月3日对二号楼进行竣工验收，新科中专于2004年8月8日向宏基公司第六工程处出具竣工验收通知书，认可四号楼工程合格，新科中专同意接收。2004年8月22日，新科中专与王某甲建签订还款协议书一份，约定：1、付款时间：第一次付款为2004年8月28日以前付够5万；第二次2004年8月X号付30万；第三次2004年9月X号付20万；第四次为2004年10月10日付款30万，下余款以后计划付款。2、协议签订后在2004年8月X号上午八点钟以前应把四号楼整幢交给新科中专使用。双方权责，如果不能按协议时间付款，造成五号教学楼延误工期，由新科中专负责，并按本协议应付款项不能按期付款数额加罚10％，宏基公司不能在2004年8月20日八点以前交楼，新科中专拒绝付款。2006年2月19日，宏基公司第六工程处与新科中专就新科中专欠付工程款一事达成协议，该协议主要约定：一、新科中专在2006年3月19日和4月19日以前分别付给二号楼工程款10万元；二、剩余工程款9月16日前一次付清，新科中专保证于8月底前把二号楼决算结清；四、关于三号楼误工延期问题，责任由新科中专承担，宏基公司第六工程处收到二号楼工程款后，尽快投入施工；五、新科中专违约，应承担2004年4月28日合同中61页35.2本合同中违约以上两条和47条补充条款承担责任。宏基公司第六工程处施工以第二批还款时间为准进入施工，否则，承担违约责任。该协议还约定，以前还款协议手续无效。之后，新科中专向宏基公司陆续付款。宏基公司认可新科中专已付工程款为98.577万元，与新科中专主张已付的143.6218万元工程款不一致。
原审法院又查明：二号楼与四号楼实为同一栋楼，二号楼总价款为156.42万元；三号楼与五号楼实为同一栋楼，现三号楼尚未完工，已施工部分造价不确定。另王某乙、岳某东、岳某华并非宏基公司员工。
原审法院认为：王某甲建于2004年4月28日前承揽新科中专二号楼及三号楼工程时尚无相应的施工资质，但在行政机关规定的期限内已经改正，形成了宏基公司与新科中专之间的2004年4月28日建设工程施工合同，该合同与宏基公司、新科中专双方所签订的2004年8月22日还款协议及2006年2月19日协议，均为签约双方真实意表示，并不违反有关法律的禁止性规定，合法有效。宏基公司与新科中专双方均应依约行使权利，履行义务。在宏基公司完成二号楼施工工程经新科中专竣工验收并向其交付之后，新科中专应依约足额向宏基公司支付工程款而未支付，构成违约，应承担违约责任。已付工程款中，宏基公司认可新科中专已付98.577万元，其与新科中专主张的已付工程款的差额中，王某乙、岳某东、岳某华、吴朝凤并非宏基公司员工，其出具的收条上所显示的工程款与本案无关，不应计算在工程款内。2004年8月16日由颜世明出具的收条所注明“2004.4.3二十万元款”，宏基公司虽称未收到该20万元，却举不出相应证据来佐证，该款仍应计入在已付工程款内，则新科中专已付宏基公司二号楼工程款实为118.577万元，质保金x元因宏基公司已将二号楼交付新科中专超过一年，该楼质保金不应扣除，仅可扣除尚未完工的三号楼工程质保金，故应将x元及建筑税金x元中二号楼部分x元从应付工程总价款中扣除。经核算，新科中专欠宏基公司工程款数额应为29.7137万元。宏基公司所主张的违约金数额过高，应依《最高人民法院关于〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》予以酌减，应依2006年2月19日确定付款时间的同期银行贷款利率上浮30％为标准计算违约金。另三号楼已完工造价尚不明确，在本案中不能处理，宏基公司可另案起诉。依据《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》第二十七条、第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第（一）项之规定，原审法院判决：1、新科中专于本判决生效之日起10日内，向宏基公司支付工程款29.7137万元，并支付按2006年2月19日约定付款时间同期银行贷款利率上浮30％计算的违约金；2、驳回宏基公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行上述付款义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费x元，由宏基公司负担x元，新科中专负担x元。
新科中专不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审法院认定合同性质有误。根据《中华人民共和国建筑法》，建设部、国家工商行政管理局《建筑市场管理规定》和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，没有资质的实际施工人“王某甲建”借用有资质的建筑施工企业“宏基”名义与新科中专补签的建设工程施工合同应当依法认定为无效合同。2、原审判令新科中专向宏基公司支付29.7137万元X号楼工程款及承担相应的违约金与本案事实不符，新科中专支付王某乙的x元、支付王某甲建3000元、支付岳某东的外墙涂料款x元及应扣除新科中专所提供的大沙、石子款x元和至今占用新科中专三个教室300多平米的租金35.1万元，未从X号楼工程款中扣除，与本案事实不符，应当予以扣除。3、从本案双方签订的无效的建设施工合同和新科中专已支付或应扣除的工程款上讲，原审让新科中专承担逾期违约金与本案事实和法律规定不相符。请求二审依法确认新科中专与宏基公司于2004年4月28日签订的建设工程施工合同无效，判决驳回宏基公司的诉讼请求。本案一、二审诉讼费由宏基公司负担。
宏基公司在二审庭审中答辩称：1、新科中专提出合同无效的上诉理由不能成立。宏基公司与新科中专签订的合同中的承办人处并没有新科中专上诉中提到的王某甲建和王某乙的签字，该工程不是王某甲建和王某乙借用宏基的资质签订的施工合同；新科中专销毁其与王某甲建、王某乙二人签订的建设施工合同后，又与宏基公司签订了施工合同，也证明王某甲建和王某乙没有借用宏基公司的资质。新科中专不能提供证据证明王某甲建和王某乙借用宏基公司的资质签订施工合同，宏基公司与新科中专签订的施工合同合法有效。2、王某乙等人不是宏基公司的工作人员，新科中专向其支付的款项与宏基公司无关，新科中专以支付王某乙等人的款项和应付占用教室租金没有扣除而应当扣除的上诉理由不能成立。另新科中专向王某甲建支付的3000元已包含在宏基公司认可的新科中专已支付工程款中。3、本案的施工合同为合法有效，新科中专除应当向宏基公司支付相关款项外，还应当按照合同约定向宏基公司支付违约金，原审法院按照同期银行贷款利率上浮30%计算违约金显属不当。
结合新科中专的上诉请求和理由及宏基公司的答辩，并经征询当事人意见，本院确定本案二审的争议焦点为：一、宏基公司与新科中专于2004年4月28日签订的建设工程施工合同是否有效；二、新科中专应付宏基公司的工程款中应否扣除新科中专向王某乙等人支付的款项及大沙石子款、租金等；三、新科中专应否向宏基公司支付违约金。
在二审审理中，新科中专提交张东亮、李某、李某伟出具的该三人为新科中专教学楼工程拉石子的清单条，以证明该款应从宏基公司应收工程款中扣除。宏基公司对该证据质证认为，该证据系拉石子人自己出具，不符合证据合法性和关联性的要求，张东亮、李某、李某伟三人确实都给宏基公司拉过石子，但宏基公司已付过款。新科中专在二审中提出岳某东与岳某华为同一人，并提交了新郑市公安局辛店派出所出具的户籍证明一份，该证明注明岳某华为岳某东的曾用名。宏基公司对该证据有异议，认为该户籍证明中“曾用名岳X”是在空白处手写，其他均为打印，不符合公安机关对户籍的管理规定，也不符合证据规则的规定。新科中专提交河南省建设工程质量检测机构针对新科中专二号、三号教学楼出具的结构检测报告一份和河南安泰建筑工程质量司法鉴定所出具的司法鉴定意见书一份，以证明涉案工程存在质量问题。宏基公司对该证据质证认为，两份材料的作出不合法，不能作为定案依据。
本院二审经审理查明如下事实：1、新科中专在原审中提交的其支付工程款的凭据中，日期为2004年4月3日的仅有一张收条，内容为王某甲建和王某乙共同收取了20万元。该20万元已计入经王某甲建收取的新科中专已付工程款中。颜世明于2004年8月16日出具的收条中，除写明收到39.1470万元工程款外，另注明“2004年4月3日的20万元属于教学楼工程款，公司认可，决算时从工程款中扣除”。2、新科中专以宏基公司承建的二号、三号教学楼存在工程质量问题为由将宏基公司起诉至河南省郑州市中级人民法院，该案尚在审理过程中。其他查明的事实与原审法院查明的相同。
本院认为：一、关于宏基公司与新科中专于2004年4月28日签订的建设工程施工合同是否有效问题。在新科中专与王某甲建签订的建设施工合同不再履行后，新科中专又与宏基公司于2004年4月28日签订了建设工程施工合同，新科中专提交的证据不足以证明该合同系实际施工人“王某甲建”借用有资质的建筑施工企业“宏基公司”名义与新科中专补签的，故宏基公司与新科中专签订的建设工程施工合同应为有效，新科中专此上诉理由不能成立。
二、关于工程款问题。首先，新科中专向王某乙支付的x元应否计入新科中专已付工程款中。虽然宏基公司仅认可王某甲建的行为有该公司的授权，不认可王某乙是其员工，但王某甲建与王某乙曾在2004年4月3日共同签字接收工程款，宏基公司对该付款也予以认可，新科中专向王某乙付款有一定依据，且确实付出，应计入新科中专已付工程款中。
其次，新科中专提出的支付岳某东的外墙涂料款及其提供的大沙、石子款应否扣除问题。新科中专一审中提交了王某甲建、岳某华、新科中专三方于2004年8月14日签订的协议书，但该协议书为复印件，其真实性不能认定，且该协议显示的签订时间是在新科中专与宏基公司于2004年4月28日签订建设工程施工合同以后，故新科中专的证据不足以证明其向岳某东支付的外墙涂料款应该从未付款中扣除。新科中专上诉提出应付工程款中应扣除其提供的大沙、石子款，并在二审中提交了张东亮、李某、李某伟出具的该三人为新科中专教学楼工程拉石子的清单条，该证据为单方出具，不能证明三人所拉石子为宏基公司所用且未付款，更不能证明应从新科中专未付工程款中扣除。
再次，关于新科中专上诉提出因宏基公司占用新科中专的教室，应支付租金问题。在双方因建设施工的教学楼的工程款问题尚有争议的情况下，宏基公司即使确未将所施工的二号楼全部交付新科中专使用也是事出有因，新科中专对宏基公司占用教室收取租金缺乏依据。
在颜世明出具的收条中，注明“2004年4月3日的20万元属于教学楼工程款，公司认可，决算时从工程款中扣除”，原审法院认为该20万元应计入新科中专已付工程款中。从双方提交的证据材料来看，该20万元应和2004年4月3日王某甲建和王某乙出具收条收到的20万元属同一笔款，原审根据颜世明收条中注明内容认定宏基公司另外收到20万元工程款不当，二审据实予以纠正。
三、新科中专应否向宏基公司支付违约金问题。双方于2006年2月19日达成的付款协议中约定如新科中专不能依约付清工程款构成违约，应按2004年4月28日合同条款承担责任。原审法院在认定新科中专未按2006年2月19日协议付清工程款的情况下，认为宏基公司主张的违约金过高，予以酌减，按双方确定付款时间的同期银行贷款利率上浮30%为标准计算违约金并无不当。至于是否存在工程质量问题，此纠纷已经在另案诉讼中，不影响本案处理。
综上，新科中专的上诉请求部分成立，本院予以支持。原审法院实体处理部分有所不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持河南省郑州市中级人民法院（2009）郑民三初字第X号民事判决第二项及诉讼费负担部分；
二、变更河南省郑州市中级人民法院（2009）郑民三初字第X号民事判决第一项为：郑州新科中等专业学校于本判决生效之日起10日内，向河南省宏基建设工程有限公司支付工程款41.2877万元，并支付按2006年2月19日约定付款时间同期银行贷款利率上浮30％计算的违约金；
如未按本判决指定的期间履行上述付款义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费5757.05元，由郑州新科中等专业学校负担2878元，河南省宏基建设工程有限公司负担2879.05元。
本判决为终审判决。
审判长邹波
审判员谷彩霞
代理审判员孙艳梅
二○一一年六月十八日
书记员袁方
