上海市第一中级人民法院

民事判决书

(2000)沪一中经终字第X号

上诉人(原审被告)：上海青年报社读者服务部，住所地上海市X路X号

法定代表人：李某某，经理

委托代理人：吴建南，上海市新民律师事务所律师

被上诉人(原审原告)：谢某，女，X年X月X日生，汉族，住上海市X路X弄X号X室

委托代理人：许某某，女，住上海市X路X弄X号X室

委托代理人：王兴华，上海市申华律师事务所律师

上诉人上海青年报社读者服务部因返还钱款纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院(2000)徐经初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2000年8月26日受理后，依法组成合议庭并于2000年9月12日、12月21日两次公开开庭审理了本案。上诉人上海青年报社读者服务部委托代理人吴建南、被上诉人谢某及其委托代理人许某某、王兴华到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原审认定，1992年2月，上海青年报社读者服务部(以下简称服务部)与案外人上海富丽华实业总公司达成协议，由服务部承包其下属的东兴酒楼，期限为1992年4月1日至1998年3月31日止。1994年4月，谢某由服务部安排到该酒楼工作，并由服务部向上海富丽华实业总公司推荐后，被任命为东兴酒楼的法人代表和经理全权管理酒楼经营。1996年谢某与服务部间曾协商签订承包合同，并于当年4月1日拟订了协议书，内容为由谢某承包东兴酒楼，期限自1996年4月1日起至1998年3月31日止。并约定承包前酒楼的债权债务由服务部一次性向谢某结清，承包后的债权债务由谢某负担，谢某需交押金4万元。但在该协议履行过程中，谢某未交4万元押金，服务部亦未了结约定的债权债务。1997年10月，谢某向服务部提出终止承包合同。1998年，服务部以谢某拖欠承包期内的承包费为由提起诉讼。法院经审理后作出了判处，但对承包前酒楼的债权债务一节未予处理。1998年3月8日、3月11日、1999年1月3日谢某曾3次致函服务部，要求对承包酒楼前的债权债务进行结算，服务部均未予以答复。故谢某以对方拖欠其承包酒楼前为维持酒楼正常运转个人垫付的各项费用为由诉至法院。

在原审审理中，谢某出示了原上海富丽华实业总公司派往东兴酒楼的会计周寅于1997年11月10日出具的欠条一份，上书“截止96年2月29日东兴酒楼在青年报社读者服务部承包期内尚欠谢某私人借款壹拾伍万肆仟柒佰伍拾元伍角玖分”。该欠条上盖有上海市东兴酒楼财务专用章。庭审中周寅当庭作出了与欠条内容相印证的证词，原审判决对此予以了认定。原审判决同时认定谢某在卢湾区人民法院的一起执行案件中为东兴酒楼垫付执行款人民币8，017．11元。在原审中，双方均不同意由自己向法院申请审计，故法院决定对本案不予审计。

原审法院审理后认为，谢某以个人借款的形式对酒楼注入资金，该事实由酒楼会计周寅代表酒楼出具的欠条及周寅的证词为证，双方当事人间的承包协议亦证实了双方当事人未了结的债权债务之存在。现服务部对该154，750．59元部分提出质疑，又拒绝对载有该借款内容的财务帐册进行专项审计，故其辩解不予采纳。对于谢某主张的垫付法院执行款一节，服务部虽予否认，但未能提供该债务系由其清偿的证据，故其辩解亦不予采纳。遂判决：一、上海青年报社读者服务部应于判决生效后十日内偿还谢某借款人民币154，750．59元、垫付执行款人民币8，017．11元，如逾期，则按中国人民银行同期贷款最高利率加一倍计付迟延履行期间的债务利息。二、驳回谢某的其他诉讼请求。

原审判决后，上海青年报社读者服务部不服，上诉于本院，其上诉称一审以原东兴酒楼会计周寅的证词作出认定不妥，周寅与谢某之间有利害关系，对其证词应不予认定。双方当事人间协议约定承包前的“东兴酒楼”之债权债务一次性结清，这并不能说明双方间一定有债权债务关系，故要求二审对东兴酒楼载有借款内容的财务帐册进行专项审计，以审计结论确定双方间的债权债务关系。

被上诉人谢某未作出书面答辩，在庭审中则表示不同意上诉人的上诉请求和理由，要求驳回上诉，维持原判。本院在审理过程中，委托上海求是会计师事务所有限公司对自1994年4月至1996年4月期间，上海富丽华实业总公司东兴酒楼向谢某借款情况进行审计。上海求是会计师事务所有限公司经审计后结论为：“根据上海青年报社读者服务部提供的东兴酒楼帐册反映，截至1996年4月30日，“其他应付款-青年报社借款-谢某借款”帐户期末余额为人民币154，750．59元。从1994年4月至1996年4月期间，该明细帐户记录收到借款合计人民币603，961．97元，归还借款合计人民币449，211．38元。

对于这一审计结论，经庭审质证，被上诉人谢某表示无异议。上诉人服务部则表示(一)在徐汇法院执行东兴酒楼的案件中，法院已收到的9万元执行款，无法认定是谢某支付。对此审计所的注册会计师向本院陈述，因谢某在徐汇法院已作了还款计划，徐汇法院也确认已收到了9万元执行款，在东兴酒楼的帐册中未反映出东兴酒楼支付过这笔执行款，服务部也没有向审计所提供材料证明这笔执行款是由其支付的，故其在审计中排除了其他可能，作出了系东兴酒楼向谢某借款的结论。(二)审计报告依据谢某提供的与彭立的谈话笔录认定东兴酒楼与扬子江房产公司、英利工程公司等发生的多笔借款系谢某与彭立间的私人借款不妥。求是审计所则表示其在审计报告中未作认定，只是客观陈述，由法院认定。为此本院传唤制作这份谈话笔录的证人肖某律师到庭作证。证人肖某表示，彭立因涉嫌经济犯罪现被羁押，其是彭立的代理律师，受谢某委托，在讯问彭立有关刑事犯罪事宜时征求了在场警官的同意后，就彭立与谢某间的私人借贷情况作了记录。上诉人表示对彭立的陈述笔录的真实性表示怀疑，但未能提供证据证明与上述单位发生借款关系的当事人是东兴酒楼或服务部，故本院对此项审计内容予以认定。

本院认为，根据上海求是会计师事务所出具的审计报告可知，谢某与东兴酒楼间发生借贷关系数额为人民币154，750．59元，这与原上海富丽华实业总公司派驻东兴酒楼任会计的周寅的证词相一致，本院应予认定。上诉人对此表示异议，但未能提供有效证据证明自己的主张，故对其异议本院不予认可。对于上诉人提出徐汇区人民法院执行案中的被执行款应该由谢某或东兴酒楼归还的问题，因该纠纷发生在1996年4月1日之前，即谢某与服务部签订承包协议之前，该案涉及的债权债务问题与谢某无关。根据现有证据材料，排除了东兴酒楼及上诉人向徐汇区人民法院履行9万元执行款的可能，本院应认定谢某代东兴酒楼支付了这笔执行款。原审法院对本案的处理与事实相符，对其判决结果应予维持。上诉人的上诉请求及对审计结论的异议，证据不足，本院不予支持。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费人民币5，830．82元，审计费10，000元，由上诉人负担。

本判决系终审判决。

审判长帅红

审判员周继红

二○○○年十二月二十五日

书记员刘雯